四、涉外亲子关系的法律适用
亲子关系也称父母子女关系，是指父母子女之间的权利义务关系，包括自然血亲的父母子女关系和拟制血亲的父母子女关系。父母子女关系是家庭法领域最复杂的权利义务关系，其核心内容是父母对未成年子女的人身及财产进行保护。在国内家庭法上，亲子法的内容一般应包括亲子关系的成立和亲子间的权利义务。因此，涉外父母子女关系也应从上述两方面制定法律适用规则。
（一）亲子关系的成立
涉外亲子关系形成的原因，主要有出生和收养。我国缺乏认定亲子关系的实体规范，对因出生引起的亲子关系的确认缺乏明确的规定。这一立法意识也直接影响到涉外亲子关系确认的立法。至于涉外收养，现行立法仅对外国人在中国收养子女的问题作出单边规定。无论是《收养法》第21条，还是《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》第3条，其适用范围仅限于外国人在中国收养子女，并规定涉外收养关系的成立，重叠适用中国法和收养人住所地法。[10]资料显示，我国是跨国收养儿童的主要来源国。目前，美国、加拿大、英国、法国、意大利、荷兰等17个国家与中国建立收养合作关系。[11]为更好地保护在国外生活的中国儿童的利益，2005年我国已加入1993年海牙《跨国收养方面保护儿童及合作公约》。该公约为跨国收养儿童规定了程序及缔约国之间的合作义务，成为我国处理跨国收养儿童的法律依据之一。
在涉外亲子关系成立的法律适用方面，《草案》规定了非婚生子女的认领和收养的法律适用规则。《草案》第67条规定：“非婚生子女的认领，适用认领时认领人或者被认领人的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律中有利于认领成立的法律。”非婚生子女是指在合法婚姻之外所生的子女。[12]随着“儿童最大利益原则”的普及和推行，消除对非婚生子女的法律歧视成为许多国家亲子法改革的一项重要内容。一些国家如德国取消了非婚生子女的准正（Claim system）制度[13]，但非婚生子女的认领制度仍存在于一些国家的家庭法中。鉴于非婚生子女认领所形成的是人身关系，因此《草案》采纳适用当事人属人法这一系属，同时坚持对非婚生儿童有利的原则。在认领人和被认领人的本国法、住所地法、经常居住地法中，选择适用有利于认领成立的法律。对于涉外收养问题，《草案》第68条规定：“收养的成立，适用收养时收养人和被收养人各自的住所地法律或者经常居住地法律。收养的效力，适用收养时收养人的住所地法律或者经常居住地法律。收养终止，适用收养时被收养人的住所地法律或者经常居住地法律，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。”从字面理解，收养的成立，分别适用各自的住所地法律或者经常居住地法律，即收养人的条件要符合收养人的住所地法或经常居住地法的规定，被收养人的条件符合被收养人住所地法或经常居住地法的规定。这与现行涉外收养成立必须同时符合“被收养人住所地法（我国法）与收养人住所地法”相比，明显放松了涉外收养的成立条件。至于收养的效力和终止，均采用选择适用收养成立时收养人的住所地法或经常居住地法。如果通过法院终止收养关系，还可以适用受理案件的法院地法。特别值得注意的是，在涉外收养问题上，《草案》完全抛弃了适用当事人的本国法，收养的成立、效力及终止均适用收养时当事人的住所地法或经常居所地法。
关于涉外亲子关系的成立，未来立法应就亲子关系的认定确立一般的法律适用规则，并对收养的法律适用规则加以完善。
1.亲子关系认定的法律适用
因出生而成立的亲子关系包括婚生父母子女关系和非婚生父母子女关系。实践中确认亲子关系案件既包括非婚生子女的认领问题，也包括婚姻关系中所生的子女的亲子关系确认问题。因此，对于因出生而成立的亲子关系，我国应从广义上规定其法律适用规则。即在立法上明确涉外亲子关系认定的一般法律适用规则，而不专门限定为非婚生子女的认领。这不仅符合消除对非婚生子女的法律歧视，最大限度保护儿童利益的原则，也符合现实社会生活的需要。许多国家的立法也都对亲子关系的认定规定了单独的冲突规则。如1988年《瑞士联邦国际私法》第68条规定：“亲子关系的成立、确认和否认，适用子女的惯常居所地国家的法律；如果父母中任何一方在子女的惯常居所地国家均没有住所，且父母和子女具有同一国家的国籍，则应适用其共同本国法。”2004年《比利时国际私法典》第62条规定：“父母身份的确立，适用子女出生时父母的本国法；如果父母身份的确立源于一个自愿行为，则适用该行为实施时父母的本国法。”第63条规定：“亲子关系的准据法的适用范围包括：确立亲子关系的请求权的形式、确立亲子关系的举证责任和证明要素、亲子关系的身份条件及后果、提起诉讼的期限。”《突尼斯国际私法典》第52条则规定：“法官应在下列法律中选择适用对成立有关儿童的亲子关系最有利的法律：（1）被告的本国法或住所地法；（2）儿童的本国法或住所地法。”《立陶宛共和国国际私法》第1.31条也规定：“亲子关系的确定，在对子女最有利的法律的前提下，适用子女出生时的本国法、住所地法、父母一方的住所地法或本国法。”从“儿童最大利益”原则出发，将“最有利原则”适用于亲子关系的认定应是未来立法的趋势。因此，建议我国立法将非婚生子女认领的法律适用规则，修改为确认亲子关系的一般法律适用规则，规定：“亲子关系的确定，适用下列法律中有利于亲子关系成立的法律：（一）子女的住所地法或经常居住地法；（二）子女出生时的本国法；（三）父母一方的住所地法或本国法。”
