在国际立法方面，1978年海牙《夫妻财产制的法律适用公约》对夫妻财产制的法律适用规则作了详细的规定：夫妻双方在婚前可以在其任何一方的本国法、任何一方有惯常居所地国家的法律、结婚后夫妻一方首次设立新的惯常居所地国家的法律中，指定一个法律适用于他们的夫妻财产制（第3条）。如果夫妻双方在婚前没有就夫妻财产制指定准据法，则适用夫妻婚后设立第一个惯常居所地国家的法律。但双方没有在同一个国家设立其第一个惯常居所或者缔约国声明必须适用夫妻共同本国法时，则应适用夫妻双方的共同本国法；如果没有共同惯常居所，也没有共同国籍，则应适用与婚姻有最密切联系的国家的法律（第4条）。夫妻在婚姻关系存续期间可以重新选择夫妻财产制的准据法，但只能在任何一方的本国法或任何一方的惯常居所地法中进行选择，所选择的法律适用于夫妻双方的全部财产。但不管夫妻在婚前还是在婚姻关系存续期间选择夫妻财产制的准据法，都不影响就不动产的全部或部分单独指定应适用的法律（第6条）。夫妻选择的准据法一直适用于夫妻财产关系，除非重新指定了准据法。夫妻双方在任何时候都可以采用书面的形式，将其全部财产置于新的法律支配，但不能影响第三人的权利（第8条）。夫妻双方指定法律应以“明示条款”，或在婚姻合同中表述。关于夫妻财产制对夫妻双方以及第三人的效力问题，应由公约规定的夫妻财产制的准据法来支配（第9条）。
上述立法表明，对于夫妻财产关系，首先应适用夫妻双方以明示的方式选择的法律，选择的法律必须与婚姻有实际联系；在没有选择法律时，则一般适用夫妻的共同本国法或共同惯常居所地法。我国立法应借鉴上述规定。为保护财产交易的安全和善意第三人的利益，我国应就夫妻财产制对第三人的效力规定法律适用规则。因此，建议我国涉外夫妻财产关系的法律适用规则作如下规定：“夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式在下列法律中选择的法律：（一）夫妻双方共同的住所地法或经常居住地法；（二）夫妻一方的住所地法或经常居住地法；（三）夫妻双方共同的本国法；（四）夫妻一方的本国法。当事人没有选择法律的，适用与婚姻有最密切联系的法律。前两款的规定涉及不动产的，适用不动产所在地法律。夫妻财产关系对夫妻双方以及第三人的效力，依照夫妻财产关系所适用的法律。”
三、涉外离婚的法律适用
涉外离婚涉及两个方面的问题：一是涉外离婚的条件，即涉外离婚的标准或原因；二是涉外离婚的效力，即涉外离婚有效性的承认。《民法通则》第147条规定：“离婚，适用受理案件的法院所在地法律。”从法理上理解，该条规定的适用范围应包括离婚的条件和离婚的效力。为进一步明确该规定的适用范围，《意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。”这一司法解释是将我国法院审理国内离婚案件的司法模式运用到涉外离婚案件之中。[9]这与国际上通行的离婚诉讼的标的仅限于解除配偶身份关系显然存所不同。夫妻财产分割应属于夫妻财产关系的范畴。夫妻财产关系是调整夫妻在婚姻关系存续期间的财产归属问题，是一个独立的法律关系。只有实行夫妻共同财产制的夫妻离婚时才存在夫妻财产分割问题。如果实行夫妻分别财产制或约定财产制，在离婚时都不涉及夫妻财产分割的问题。
《草案》第62条规定：“离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律；当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其他主管机关所在地法律。”《草案》将涉外离婚区分诉讼离婚和协议离婚。对于诉讼离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律，即把离婚的准据法界定为“起诉时”的法院所在地国家的法律。该规定不仅明确了离婚准据法的适用范围包括离婚的条件（是否准许离婚）和离婚的效力（离婚的有效性），而且解决了离婚准据法的时际冲突问题。对于当事人协议离婚的，法律允许当事人就离婚应适用的法律作出选择。但当事人选择法律是有限制的：首先，选择的方式必须是“明示”，即以明确的书面协议约定所适用的法律；其次，选择的法律必须与婚姻有实际联系，即当事人只能在一方或双方的共同本国法、一方或双方的共同住所地法、一方或双方的经常居住地法中选择适用。如果协议离婚的当事人没有选择法律，那么就适用办理离婚的机关所在地国家的法律。与现行立法相比，《草案》将离婚的条件和离婚的效力均置于“起诉时”受理案件的法院所在地法律支配，增加了协议离婚的法律适用规则，并将当事人意思自治原则引入离婚领域。这一规定在当今国际社会尚属首例，可以称为中国的超前立法，但并不可取。
关于涉外离婚能否采用协议离婚方式，笔者认为不宜采用。一方面，由于协议离婚方式并没有得到国际社会的普遍认可，因此协议离婚的效力一般不能得到外国的承认。另一方面，即便是在国内法上允许协议离婚的大陆法系国家，也不主张涉外离婚的当事人采取协议离婚的方式。新近颁布或修订的国际私法立法中，一般没有协议离婚的法律适用条款，更没有将离婚的准据法完全交给当事人自由选择的例证。从维护当事人的权益和确保离婚的有效性得到承认的角度出发，我国不宜允许涉外离婚采用协议离婚方式，因而没有必要单独规定协议离婚的法律适用规则。
那么，我国涉外离婚的法律适用规则应如何制定呢？与离婚的实体法各国存在巨大差异一样，各国关于离婚的冲突规范也存在严重分歧。概括来说，国际社会关于离婚的法律适用主要有以下规则：①适用法院地法；②适用当事人属人法；③选择或重叠适用当事人属人法和法院地法；④适用有利于实现离婚的法律{9}。从国际社会立法趋势来看，离婚自由是离婚实体法的发展方向。在此政策的指导下，大陆法国家也在对本国法规则进行改造，通过选择性冲突规则和当事人意思自治原则的运用，达到实现“离婚自由”的政策目标{3}124-131。例如1986年《德国民法施行法》第17条、1995年《意大利国际私法》第31条第2款等都采用选择性冲突规则，以体现促进有利于离婚的实体政策。在普通法国家，法院地法规则一直得到坚持，法院在审理离婚案件时并不考虑有关外国法的规定，只是通过扩大法院对离婚案件的管辖权，从而使法院地的离婚法有更多的适用机会。我国现行立法对涉外离婚也采用“法院地法规则”。从司法实践来看，该原则能够很好地解决我国法院受理的涉外离婚纠纷，运行效果良好。《草案》延续了我国现行立法精神，以“法院地法”作为涉外离婚的准据法。同时，对涉外离婚的规定更加具体，明确涉外离婚的条件及效力均适用“起诉时”的法院地法。这一规定不仅反映了离婚与法院地国家的公共秩序密切相关的特点，而且还解决了离婚准据法的时际冲突问题。从维护法律的稳定性来看，《草案》的规定值得肯定。为此，笔者建议，未来立法应取消协议离婚的法律适用规则，将涉外离婚的法律适用规则规定如下：“离婚的条件和效力，适用起诉时受理案件的法院所在地法律。”
