（二）结婚形式要件的法律适用
结婚形式要件主要是结婚的外在形式问题，为了确保婚姻的有效性，一般采取宽松的规定{3}。但也有一些宗教信仰浓厚的国家对涉外结婚的形式要件要求严格，对于本国公民与外国人结婚，如果没有按照其本国法规定的宗教习惯或仪式举行结婚，该婚姻的效力将得不到其本国的承认，从而产生所谓的“跛脚婚姻”。[4]为了尽可能避免“跛脚婚姻”现象，目前国际社会对跨国婚姻的形式要件一般都持宽松态度，主张尽量使婚姻在形式上有效。在涉外结婚形式要件方面，或者采用婚姻举行地法，或者采用当事人的属人法。其中，结婚的形式要件适用婚姻缔结地法是一项被广泛接受的法律适用规则，得到大多数国家立法的肯定，并被1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第2条采纳。只是一些国家区分在内国缔结的婚姻和在外国缔结的婚姻，对前者只适用婚姻缔结地法，后者则可以选择适用婚姻缔结地法或当事人的属人法。如日本2007年修订的《法律适用通则法》第24条规定：“（一）婚姻的成立，对于各当事人，依其本国法。（二）婚姻的方式，依婚姻举行地法。（三）尽管有前款规定，婚姻符合一方当事人本国法的方式，为有效。但婚姻在日本举行，一方当事人为日本人时，不在此限。”
我国现行法律没有区分涉外结婚的形式要件与实质要件，统一适用“婚姻缔结地法”。为了避免“跛脚婚姻”，《草案》区分涉外结婚的形式要件和实质要件，并对涉外结婚形式要件的法律适用采取宽松态度，以无条件选择性冲突规范加以规定。只要婚姻符合婚姻缔结地法、婚姻当事人一方或双方的本国法、住所地法或经常居所地法中任何一个国家的法律为有效的，该婚姻形式要件即为有效。《草案》这一规定是可取的。但为保持属人法在整个涉外婚姻家庭关系中适用的一致性[5]，应对《草案》规定的准据法顺序稍作调整，具体如下：“结婚的形式要件，符合下列法律之一者，均为有效：（一）婚姻缔结地法；（二）当事人的住所地法或经常居住地法；（三）当事人的本国法。”
（三）婚姻效力的承认
婚姻效力的承认主要是对在境外缔结婚姻的有效性的认可。一项在外国缔结的婚姻是否能够被内国承认为有效，一般要对婚姻实质要件和形式要件进行审查后加以确认。关于婚姻效力的认定，国际社会一般也是“依婚姻缔结地法”。1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》就规定了由婚姻缔结地法决定婚姻的有效性，但违反承认国的公共政策除外（公约第9条）。不管婚姻缔结地国家是否属于公约的缔约国，凡是在婚姻缔结地有效成立的婚姻，在其他任何国家都是有效的，其效力在任何国家都应得到承认。除非有相反证据证明，否则婚姻缔结地主管机关颁发的婚姻证书是有效的。（第10条）当然，如果婚姻效力的承认明显违反被请求国的公共政策，或违反被请求国关于结婚的根本性实质要件（第11条），则可以拒绝承认该婚姻的效力。[6]
《意见》第188条规定“认定婚姻的效力，适用婚姻缔结地法律”与上述海牙公约规定的精神基本一致，但并没有采取限制措施。《草案》第61条第2款也坚持适用“婚姻缔结地法”原则，同时以“法律规避制度”来拒绝承认外国缔结婚姻的有效性。针对实践中当事人双方规避我国强制性规定到境外结婚（主要是法定婚龄），或国际社会出现的同性婚姻现象，对其效力加以限制是非常必要的。但以法律规避制度来拒绝承认外国缔结婚姻的效力，并不能达到维护社会公共秩序的目的，也不能最大限度地保护当事人的利益。试举例说明：中国公民甲男，21周岁，在英国留学期间与19周岁的英国乙女相恋准备结婚，双方本要在中国结婚，但知道自己没有达到我国婚姻法规定的法定婚龄这一强制性规定，因而选择到日本结婚，并按照日本法律缔结合法婚姻。对此婚姻的效力是否予以承认？若按照《草案》的规定“中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻，但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外”则此婚姻的效力不被认可。显然，拒绝承认该婚姻的效力，既没有达到维护我国社会公共秩序的目的，也不利于保护当事人的利益。再如，荷兰公民甲男与乙男在荷兰依据荷兰2001年《注册伙伴关系法》登记为同性婚姻。甲、乙在中国上海某跨国公司工作，现申请中国承认其同性婚姻关系。甲、乙双方的同性婚姻在荷兰（境外）属于合法的婚姻，也不存在故意规避我国婚姻法中的禁止性或强制性规定，如果以上述“法律规避”制度是不能拒绝承认其效力的。但对于这类同性婚姻，如果承认其效力，将明显违背我国的社会公共秩序。因此我国应拒绝承认这类婚姻的效力。在涉外结婚问题上，如何达到既维护我国社会公共秩序，又有利于保护当事人的利益的立法目的？笔者认为，应采用“公共秩序保留”制度。因为，国际私法中的法律规避制度是防止涉外当事人利用一国冲突规范而恶意规避内国实体法中的强制性或禁止性法律规范的法律机制，与公共秩序保留制度的功能和目的都存在不同{4}。在国际私法理论上，限制外国法的适用主要是通过“公共秩序保留制度”来实现。为解决“移住婚姻”或称“迁移婚姻”，一些国家也是通过公共秩序保留制度来否定规避法律的婚姻的效力。[7]1978年海牙《婚姻缔结和承认婚姻有效公约》第9条也允许缔约国对境外缔结的违反本国“公共秩序”的婚姻的效力拒绝承认。实际上，1997年民政部办公厅《关于对中国公民的境外婚姻证件认证问题的复函》中也规定，“当事人依婚姻缔结地法律结婚，只要不违背我国婚姻法的基本原则和社会公共利益，其婚姻关系在中国境内有效。”因此，我国应采用“公共秩序保留”制度来拒绝承认外国缔结的婚姻的效力，而不是通过法律规避制度来否定。未来立法可以规定：“婚姻效力的认定，适用婚姻缔结地法。但承认在中华人民共和国领域外缔结婚姻的效力，不得违反中华人民共和国法律的基本原则和社会公共利益。”
（四）领事婚姻
领事婚姻是指在驻在国不反对的情况下，一国驻国外的领事或外交代表按照本国法所规定的方式，为本国人成立婚姻的制度{5}。领事婚姻制度得到1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》的肯定。但领事婚姻的有效性一般取决于以下三个条件：一是驻在国表示同意或不加反对；二是申请结婚的当事人具有派遣国国籍，即派遣国领事只能为本国人办理结婚[8]；三是按照领事派遣国的法律所规定的方式办理结婚。由于领事婚姻是由一国授权的驻外领事办理的结婚，因此在派遣国和驻在国都属有效。从我国的实践来看，1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨办联合发出《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》指出，“申请结婚的男女双方均是华侨，且符合我国婚姻法的规定，如驻在国法律允许，双方又坚持要我使领馆为其办理结婚登记的，我使领馆可为其办理结婚登记。若驻在国法律不承认外国使领馆办理结婚登记的效力或该结婚申请不符合我婚姻法关于结婚的规定，则我使领馆不宜受理。华侨与外国人（包括外籍华人）申请结婚登记，我使领馆不得受理。”1997年民政部办公厅《关于对中国公民的境外婚姻证件认证问题的复函》中规定，“两个在国外长期学习、工作、探亲的中华人民共和国公民（华侨除外）在国外结婚，原则上应在中国驻该国使、领馆办理结婚登记（居住国不承认的除外）。”可见，我国使领馆办理领事婚姻，要求男女双方都是中国公民。与此对等，对于外国驻华使领馆办理领事婚姻，一般也要求双方当事人都是使领馆所属国的国民。实践中，对于不同国籍的外国人在我国结婚，一般要求其根据我国婚姻法的规定办理结婚登记，目前还没有出现不同国籍的外国人在中国办理领事婚姻的情形。为此，关于领事婚姻可作如下规定：“具有同一国籍的外国人在中华人民共和国境内结婚，可以依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，由其所属国领事依照其所属国法律办理结婚。”
