第一,寻找到完善《消法》第49条更合理、恰当的法律工具。《消法》第49条规定的执行情况并非良好,主要表现是:普通消费者受害特别是小额受害通常不运用该法律工具维权,因此,在我国违法经营行为普遍未得到有效遏制与威慑。该条规定适用的主要效用是诱发了王海们“知假买假”。对王海们知假买假后是否可请求双倍返还价金,学界和实务界历来众说纷纭。反对者何兵教授认为,知假买假后索赔系为了牟利,这种行为背离了公平、正义理念和诚实信用原则,从而具有道德上的可责难性。[25]反对者梁慧星教授进一步认为,促使有志于打假的公民把明察暗访了解到的经营者之违法行为向国家机关举报(对此应予物质奖励),由国家专门机关对有违法行为的经营者予以惩罚,肯定有利于建立健康有序的市场经济法律秩序。[26]赞成者应飞虎教授则指出:“综合考虑我国目前政府打假能力及公益性程度、假冒伪劣产品的泛滥程度、市场主体诚信行为的比例、消费者受欺诈的严重程度等因素以及可能的变化方向及程度,在我国目前赋予知假买假者获得惩罚性赔偿的权利,以发挥其打假功能是必要的。”[27]赞成者据此不认为这种行为具有道德上的可责难性。论争双方的观点确实都有一定道理,但我们能不能找到较知假买假后索赔更合理妥当并直接有效保护消费者集体公益的法律工具?笔者认为,对我国涌现的王海们,我们应通过立法引导他们知假不用买假,允许其通过发起集团公益诉讼即可直接阻却经营者的违法行为,并从法院判处被告的集体公益罚金中获取一定比例的奖励,这样长期围绕他们的道德责难也随之消失。正可谓“君子爱财,取之有道”,关键是应鼓励人民从正道取财。前文论及,关于《消法》第49条规定的修订,不断有研究者主张应提高惩罚性赔偿标准以此形成对消费者个体维权的有效激励。笔者认为,此修法方案的弊端是显而易见的,建立在主观自私利己基础之上的消费者个体分散化维权,往往形成不了对消费者集体公益直接的强力性保护,甚至可能沦为一些人打着“消费者维权”旗号谋取“封口费”等不正当利益的工具——而经营者在支付“封口费”后往往继续从事违法行为侵害广大消费者的合法权益。
第二,拓展筹集消费者保护公益基金经费来源的渠道。我国如果能针对一些提起巨额惩罚性赔偿的诉讼,建立起一套消费者保护组织甚至消费者个体作为原告胜诉后惩罚性赔偿金大部分判归社会公益性组织及使其成员受益的各种其他形式的法律机制,将使这样的诉讼具有集团公益诉讼的属性;而现在实际的情况却是:有些原告动辄以维护消费者集体公益之名维权起诉却只提出归属于自己的巨额惩罚性赔偿金诉求,法院对此一般不会予以支持。如北京市一位消费者在自己购买的一瓶未开封的饮料中发现一只长约3厘米的天目科虫子即向法院提起诉讼,对生产该饮料的某跨国公司提出索赔等要求,为此向北京市大兴区人民法院提起诉讼。原告本来提出的诉讼请求是双倍返还饮料价金5元,赔偿精神损害1万元,并召回有问题的同批饮料。但在一审法院主持调解时,原告突然提出撤诉,并表示将索赔金额提高到100万后再重新起诉。[28]特别是,我国将来应当设立消费者保护公益基金,依法对类似“三聚氰胺毒奶粉”那样的大众侵害事件予以日常性化解,而当下这些问题还主要依靠政府动用行政权力依据政策指令而非依据法律组建消费者受害补偿基金予以应急性解决。[29]
第三,部分替代行政处罚责任。在公私法二分保守观念主导下,人们惯常以为行政执法等公法手段可以有效实现对各种公共利益包括集体公益的法律保护,弥补私法调整之不足。然而,这种观点在理论上未必站得住脚,且也不一定是客观事实。这种观点的主张者也许忽略了,行政执法等公法手段在维护与修弥集体公益方面其实有严重缺陷,正基于此,德国《反不正当竞争法》并未设立行政执法机制而只保留了具有最终威慑力但很少适用的刑罚机制。[19]在我国,一些行政执法机关常常不作为(即不对违法者处以行政罚款、没收违法所得)是无需争辩的客观事实;即使其作为,行政罚款、没收违法所得也不见得真正具有维护与修弥消费者集体公益的良好功效,也许只是增加了政府财政收入——导致经营者“花钱买违法”。此外,新型惩罚性赔偿责任还具有防范及铲除行政处罚中可能存在的官商勾结、寻租腐败的显着效果,这正是其较之行政处罚更具制度优势之处。