一、争议商标与引证商标是否构成指定使用在相同或类似商品上的近似商标
商标法第二十八条规定
：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 ”商标法第四十一条第三款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。 ”商标法实施条例第二十九条规定：“商标法第四十一条第三款所称对已注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。 ”
本案引证商标核定使用的商品为第5类的膏药，争议商标核定使用的商品为第5类的人用药、中药成药、膏剂、原料药、针剂、药用植物根、药酒、药用胶囊、医用生物制剂、补药（药），二者已构成相同或者类似商品，因此，争议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，关键在于争议商标与引证商标是否近似。
人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显着性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
争议商标系由常见印刷体的“一正”二字构成的纯文字商标，引证商标则为图文组合商标，商标标志的中央为一人物肖像，肖像上方为开口向下的弧形框，框内从右至左为繁体汉字“唐老一正斋”，肖像下方为开口向上的弧形框，框内从右至左为繁体汉字“唐萼楼肖像”，肖像两侧的中间部位有两个小圆圈，从右至左的圆圈内分别为篆体汉字“商标”，商标标志整体被一方框包围，方框的四个内角分别有一小圆圈，从右上到右下为篆体汉字“谨防”，从左上到左下为篆体汉字“假冒”。争议商标与引证商标标志的构成要素、整体布局、主要识别部分明显不同。
