三、争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
引证商标为图文组合商标，图形部分为一人物头像，在引证商标中占据较大的位置，文字“唐老一正斋”和“唐萼楼肖像”分布在头像的上下两边，文字和图形在引证商标中均起重要识别作用。引证商标中的“唐老一正斋”各部分文字大小相仿，“一正”二字没有突出使用。 “唐老一正斋”与“唐萼楼”和人物肖像相呼应，人物指向性较强，其显着部分和整体识别特征均较显着。争议商标“一正”为纯文字商标，虽与引证商标中的“一正”文字相同，但两商标在构成要素、呼叫和整体外观上存在明显区别，普通消费者在通常情况下能够区分，两商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。一正斋公司所提供的证据能够证明“唐老一正斋”源自江苏镇江地区具有较长历史传承的膏药老店，在当地具有一定知名度，但同时一正斋公司提供的一正公司使用证据表明，一正公司并未利用“一正”二字误导消费者，使消费者将争议商标与一正斋公司相联系，相反，一正公司在使用中配以公司创办人照片，显着部分标明一正公司企业名称。在实际使用中更突出了二者商品来源上的区分性，进一步减轻了混淆的可能。因此，争议商标的注册未构成商标法第四十一条第三款所指的应予撤销的情形，一正斋公司有关争议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的主张，不能成立。
四、争议商标的注册是否损害了一正斋公司的在先权利。
1.商号权受商标法保护，商标法第三十一条所指的损害他人在先商号权的行为，是指将与他人在先使用并有一定知名度的商号相同或近似的文字申请注册为商标，易导致消费者混淆，致使在先商号权人利益可能受损的行为。可见，构成在先商号权须以在先使用并有一定知名度及系争商标与商号易导致相关公众混淆为要件，其核心并非单纯保护在先使用，而在于保护基于在先使用而获得的相应权益。如上所述，争议商标“一正”与“唐老一正斋”不近似。一正斋公司前人于康熙年间即成立唐一正斋膏药店，后更名为唐老一正斋，并在当时具有一定影响力，但“唐老一正斋”字号因1956年公私合营而中止使用。本案一正斋公司成立于1992年，“唐老一正斋”字号在1956年之前所享有的声誉并不必然归一正斋公司所有。一正斋公司提交的证据虽能证明一正斋公司的一正斋膏药制作技艺，以及引证商标在镇江市具有一定的知名度，但是鉴于本案双方当事人分处于江苏省和吉林省，地域跨度较大，一正斋公司亦未能提供证据证明“唐老一正斋”商号在一正公司所在地已经享有一定知名度的证据。鉴于此，一正斋公司以争议商标构成对一正斋公司在先商号权益损害的理由不成立。
