总之,虽然行为人实施非法制造、买卖、运输、邮寄、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质之后持有该枪支、弹药、爆炸物、危险物质的,通常不再论以非法持有、私藏枪支、弹药罪、非法储存爆炸物、危险物质罪,但前行为因为超过追诉时效、未达刑事法定年龄、没有足够的证据予以证明,而不能对前行为予以定罪时,完全可以而且应该以非法持有、私藏枪支、弹药罪或者非法储存爆炸物、危险物质罪论处。
(四)持有型犯罪共犯的处理
认定持有型犯罪的共犯的关键是认定行为人的作为义务问题。例如,妻子目睹丈夫将枪支藏于家里而不举报的,是否构成非法持有枪支罪的共犯?又如,父母目睹成年儿子将毒品藏于家里而不阻止的,是否构成非法持有毒品罪的共犯?实践中有这样的案例:2005年12月一天凌晨,应某伙同李某窜到一火车站伺机盗窃旅客钱财。当一旅客列车进站时,由李某顶着应某爬上车,应某拉开一节软卧车厢8号包房的窗户,盗得旅客曾某的公文包一个,交给李某,两人一同逃离现场。随后李某打开公文包进行清点,发现包内有一支“六四”式手枪和七发子弹,李某拿走了枪支和子弹,应某未提出异议。2006年12月,李某携带枪支弹药被公安机关抓获。2007年7月19日,应某亦被公安机关抓获。对李某构成非法持有枪支、弹药罪没有异议,但对应某行为如何定性存在四种不同意见:第一种意见认为,应某的行为构成盗窃枪支弹药罪;第二种意见认为,应某的行为构成私藏枪支、弹药罪;第三种意见认为,应某的行为构成非法持有枪支、弹药罪;第四种意见认为,应某的行为构成盗窃罪。因为不构成私藏枪支罪共犯的理由是应某不符合解释规定的非法私藏枪支、弹药罪的主体要件,认为不构成非法持有枪支、弹药罪共犯的理由是,“本案中,应某只实施一个行为——盗窃。盗窃意外所得枪支弹药后,由李某持有,应某没有持有枪支弹药的行为。所以,应某不构成非法持有枪支弹药罪的共犯”[64]。笔者认为,由于盗窃时不知包中有枪支,盗窃既遂后才发现包中有枪支弹药,显然不能认定二人行为构成盗窃枪支、弹药罪,此其一;其二,因为二人的盗窃行为使得原枪支的控制支配(不管原来状态是合法还是非法)发生转移,相应地也接管了枪支、弹药所伴随的公共危险,二行为人都有义务消除这种公共危险状态,应某不阻止同伙拿走枪支弹药,因为没有履行消除公共危险的作为义务,应当构成非法持有枪支罪的不作为共犯。
从上述案例可以看出,行为人能否构成非法持有枪支罪的不作为共犯,关键在于看行为人是否具有消除危险、保护法益的义务。一般可以认为,夫妻之间,父母与成年的精神正常的子女之间没有阻止对方犯罪的义务,也没有保护法益的义务,但如果一方负有危险源监督义务(例如精神病儿子将枪支带回家),或者存在法益保护义务(如上述案例中先前的犯罪行为使法益处于恶化状态,行为人因此产生了法益保护义务),不主动消除非法持有枪支这种抽象危险状态的,就可能构成非法持有枪支罪的不作为共犯。
六、非法出租、出借枪支罪
司法解释将刑法第128条第2款和第3款确定为非法出租、出借枪支罪一个罪名,但应该指出,两款所规定成立犯罪的条件存在明显差异:依法配备公务用枪的人员只要完成非法出租、出借枪支行为即构成非法出租、出借枪支罪的既遂,所以属于理论上的行为犯、抽象危险犯;而配置枪支的人员非法出租出借枪支的,仅有出租出借行为还不成立犯罪,只有因为所出租出借的枪支造成严重后果方成立犯罪,因而属于刑法理论上的实害犯。非法出租出借枪支罪有以下问题值得探讨:
(一)非法出租、出借枪支者知悉枪支丢失不报告的处理
实践中可能发生非法出租、出借枪支者知悉所出租、出借的枪支丢失(包括遗失、遗弃、被盗、被骗、被抢等)的而不报告的情况,如何处理?理论上存在争议。一种观点认为,依法配备公务用枪的人员非法出租、出借枪支,明知借用人、租用人已丢失枪支而不及时报告的,同时构成非法出租、出借枪支罪和丢失枪支不报告罪,但两者之间存在吸收关系,应当以非法出租、出借枪支罪定罪处罚,原则上不数罪并罚。[65]另一种观点认为,对这一问题应视具体情况作具体分析。如果非法出租、出借的枪支丢失后,承租人或借用人及时通知了出租人或出借人,而出租人或出借人未及时报告公安机关,造成严重后果的,出租人或出借人应构成非法出租、出借枪支罪和丢失枪支不报罪,实行数罪并罚。如果承租人或借用人没有及时通知出租人或出借人,造成严重后果的,则出租人或出借人仅构成非法出租、出借枪支罪,不构成本罪。以上两种情况,承租人或借用人只构成非法持有枪支罪一罪。[66]笔者同意后一种观点,知悉后不及时报告的,应当数罪并罚。非法出租、出借枪支罪所谴责的是非法让枪支处于不具有控制枪支资格的人控制枪支而形成抽象性公共危险,是一种作为犯,而丢失枪支不报罪所谴责的是枪支失去控制后不及时报告致使枪支继续处于失控状态,而增加枪支被用于违法犯罪的危险性,是一种不作为犯,因此,公务员非法出租、出借枪支后被丢失而不及时报告的,存在两个行为,侵害两种不同的法益,符合两罪的构成要件,应当数罪并罚。
(三)依法配备、配置枪支的人员将枪支赠与他人的处理
从理论上讲,将枪支赠与他人由于转让了所有权,比仅转移使用权的出租、出借枪支的法益侵害性更重,更应受到刑罚处罚,但现行刑法没有相关罪名予以规制。当然,若赠与人明知他人可能用之实施犯罪而赠与的,可以构成共犯;若应当预见到他人可能用之实施犯罪而没有预见到或者已经预见而轻信能够避免的,可能单独成立玩忽职守罪(就国家机关工作人员而言)。
(四)依法配备、配置枪支的人员丢弃枪支的处理
若行为人是军人,可能构成刑法第440条的遗弃武器装备罪。虽然从理论上讲,丢弃枪支比出租、出借枪支危害性更大,更应作为犯罪处理,但除军人外,目前没有相应的罪名予以规制(或许可以考虑成立滥用职权罪)。
(五)非依法配备、配置枪支的人员非法出租、出借枪支的处理
非法出租、出借枪支罪的主体限于依法配备公务用枪和依法配置枪支的人员,这是没有疑问的。问题是,非上述人员出租、出借枪支的如何处理?很显然不会构成非法出租、出借枪支罪。从理论上讲,不是依法配备、配置枪支的人员其持有枪支本身必然是非法的,也就是说,其非法出租、出借枪支前的非法控制枪支的行为已经构成非法持有、私藏枪支罪,其将枪支出租、出借给他人并没有增加风险,故没有必要另外作为犯罪评价;若行为人明知他人将所出租、出借的枪支进行违法犯罪活动,则因为增加了风险,除构成非法持有枪支罪之外,还构成承租人、借用人利用枪支所实施犯罪的共犯。
判例十三,2007年8、9月份的一天,被告人李宗红将自己的单管猎枪、折叠式五连发猎枪及猎枪子弹16发交由被告人朱晓明在其家中存放。同年10月份的一天,被告人白平向李宗红借枪,李宗红将存放于朱晓明处的枪支及子弹一并借给白平使用。白平将上述枪支、子弹交给被告人刘安亮及小伟(在逃)等人欲用于在滨州市无棣县抢夺冬枣配货客户市场,刘安亮、小伟持枪窜至无棣县,但没有使用所持枪支。同年11月13日,白平将枪支、子弹归还朱晓明,朱晓明又将枪支、子弹送到利津县汀罗镇交由被告人周金峰存放。山东省东营市河口区法院一审认为,“被告人白平、朱晓明、周金峰违反枪支管理规定,非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支2支,情节严重,其行为均构成非法持有枪支罪。被告人刘安亮违反枪支管理规定,非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支,其行为构成非法持有枪支罪。”山东省东营市中院二审予以维持。[67]
评析:被告人李宗红将枪支借给白平,白平又将枪支借给刘安亮和小伟,由于李宗红和白平均不属于依法配备、配置枪支的人员,其行为不构成非法出借枪支罪。被告人李宗红和白平若明知他人将用所借枪支进行抢夺犯罪活动,则除构成非法持有枪支罪之外,还构成抢夺罪的共犯,本案中,对被告人李宗红和白平应以非法持有枪支罪与抢夺罪的预备数罪并罚;若不知悉借枪者的犯罪意图,二被告人的行为仅构成非法持有枪支罪。上述判决没有评价抢夺罪的预备行为是错误的。
(六)配置枪支的人员出租出借枪支的罪过形式
刑法第128条第3款规定,依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支以“造成严重后果”为成立犯罪的条件,如后所述,虽然理论界对于丢失枪支不报罪(也是针对“造成严重后果”的主观态度)的罪过形式存在激烈争论,但对于非法出租、出借枪支罪的罪过形式似乎高度一致,均认为是故意犯罪,分歧仅在于:有笼统地认为是故意犯罪;[68]有认为只能由直接故意构成;[69]有明确地指出包括直接故意和间接故意。[70]如后所述,笔者认为,非法出租、出借枪支罪中评价的行为是非法出租、出借行为,行为人的罪过形式也是针对该行为的而言,该行为产生的结果是一种抽象性危险结果,行为人只要故意实施非法出租出借枪支的行为,就能够认识到非法出租、出借枪支的行为会产生抽象性公共危险,而希望或者放任这种抽象性危险的存在,因此,只要有意实施非法出租、出借枪支的行为,就具备了非法出租、出借枪支罪的故意,因而,立法者规定依法配备公务用枪的人员只要有意地非法出租、出借枪支,就构成了犯罪,只是为了限制处罚范围,就依法配置枪支的人员(身份有责性不如依法配备公务用枪的人员重),除有意实施非法出租、出借枪支的行为之外,还要求所出租、出借的枪支客观上已经造成了严重后果方构成犯罪;“造成严重后果”相对于非法出租、出借枪支行为所形成的抽象性公共危险结果而言,可谓间接结果,是一种限制处罚的条件,是对行为人有利的条件设置,因此,不需要行为人对这种间接结果也需要有现实的认识并对之持希望或者放任的态度,这并不违背责任主义原理和人权保障精神。
七、丢失枪支不报罪
(一)该罪的罪过形式
刑法理论界关于该罪的罪过形式存在激烈的争论,代表性观点列举如下:
1、“主观方面表现为过失,这里的过失是针对所造成的严重后果而言,至于未及时报告的行为,可以是因为疏忽或者有意隐瞒”。[71]
2、“犯罪主观方面是故意或是过失,理论上存在不同观点。通说认为,行为人丢失枪支后不报告是故意的,对于造成的严重后果则表现为过失。”[72]
3、“从立法精神看,本罪着重于对依法配备公务用枪的人员,丢失枪支后不及时报告的行为予以处罚。这种不报告行为显然是故意的。因此,本罪的主观方面应评价为故意。”[73]
4、本罪的主观方面是故意,“故意内容是对及时履行报告义务而言的。即行为人已知自己丢失了枪支仍不履行及时报告的义务,放任枪支流失、威胁公共安全的危险状态。因为不知自己的枪支已经丢失而没有及时报告的,不能构成本罪。行为人对自己丢失枪支和因丢失枪支所造成的严重后果,不得是故意的。行为人丢失枪支是由于过失还是由于不可预见或者不可抗拒的原因造成的,不影响本罪的成立”[74]。
5、“丢失枪支不报罪的罪过形式是复合罪过,既包括间接故意又包括过失,但绝不可能是直接故意。”[75]
6、“本书认为,本罪的责任形式为故意。(1)就丢失枪支而言,通常表现为过失,不可能是故意,但也包括没有过失而丢失枪支的情况(如被盗、被抢的某些情况)。但丢失枪支本身只是成立本罪的前提,丢失枪支的心理状态,不能决定本罪的主观要件内容。(2)依法配备公务用枪的人员,在认识到枪支丢失的情况下,故意不及时报告,就有危害公共安全的危险,因为枪支的杀伤力大,丢失后会造成严重后果。但刑法为了控制处罚范围,认为单纯的不及时报告行为还不值得科处刑罚,于是客观上要求‘造成严重后果’。从司法实践上看,严重后果通常表现为枪支落入不法分子之手后,成为作案工具,进而造成严重后果。事实上,只要行为人丢失枪支不及时报告,因而造成严重后果的,不管行为人是否希望或者放任严重后果发生(可以肯定,行为人能够预见严重后果发生的可能性),就应当以犯罪论处。因此,本罪中的‘造成严重后果’虽然是客观构成要件要素,但不需要行为人对严重后果具有认识与希望或者放任态度,‘造成严重后果’便成为超出故意内容的客观要素,即本书所说的‘客观的超过要素’。承认本罪主观构成要件为故意,并不违反刑法总则的规定。因为行为人不及时报告时,至少对其行为造成的直接的、无具体对象的结果(使枪支处于失控的状态)具有希望或者放任的心理状态。详言之,本罪的故意内容是,明知自己丢失枪支不及时报告的行为,会发生使枪支继续处于失控状态的结果,并且希望或者放任这种结果发生。(3)本罪完全有成立共同犯罪的可能性,只有将本罪的责任形式确定为故意,才有利于处理共同犯罪案件。”[76]