判例十二，2005年8月4日7时许，佛山市顺德区公安局陈村镇派出所巡警中队民警（下称民警）曾海东与治安员林伟强着便衣预伏时，发现被告人周明光与黄国健（另案处理）有抢夺他人财物的嫌疑，便驾驶摩托车跟踪被告人周明光与黄国健至佛山市顺德区陈村镇南涌大明铝材厂附近路段，准备利用被告人周明光与黄国健过马路的时机将被告人周明光与黄国健制服。民警曾海东在表明自己是警察的身份后，迅速掏出手枪，喝令被告人周明光坐在地上，但被告人周明光反抗，并伸出双手抓住民警曾海东手中枪支的枪管部分用力往自己怀里拉，企图抢夺枪支。因民警曾海东的奋力阻止而使被告人周明光未能得逞。在摆脱被告人周明光的抢夺后，民警曾海东立即朝天鸣枪示警，被告人周明光则仓惶逃离现场。民警曾海东随即在现场群众赵杨新和汤亮声的协助下将被告人周明光追至南涌警务区附近的小巷内。被告人周明光见无路可逃，便再次转身逼近民警曾海东，民警曾海东遂再次朝天鸣枪示警，并在群众的协助下将被告人周明光抓获。广东省佛山市顺德区法院一审认为，“被告人周明光无视国家法律，抢夺军警人员的枪支，侵犯不特定多数人的生命、健康以及公私财产的安全，被告人周明光的行为已构成抢夺枪支罪。……判决：被告人周明光犯抢夺枪支罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。”广东省佛山市中院二审认为，“上诉人周明光无视国法，在公安警察执行公务时，为达到抗拒抓捕的目的，抢夺警察枪支，其行为已构成抢夺枪支罪（未遂），原判认定基本事实清楚，基本证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出周明光的行为不构成抢劫枪支罪，没有事实和法律依据，不予采纳。上诉人周明光抢夺枪支的行为由于公安人员的奋力阻止，没有得逞，属于未遂，原判未认定未遂导致量刑不当，本院予以纠正。对于未遂犯，可以比照既遂犯减轻处罚。周明光的辩护人的此项辩护意见具有法律依据，予以采纳。”[51]
笔者认为，上述判决认定未遂是正确的。
五、非法持有、私藏枪支、弹药罪
（一）“私藏”的理解
由于持有、私藏并列规定，《2009年解释》试图明晰两者之间的界限，第8条第2款规定：“刑法第一百二十八条第一款规定的‘非法持有’，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。”第3款规定：“刑法第一百二十八条第一款规定的‘私藏’，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为。”对于司法解释的立场，刑法教科书纷纷跟进附和。[52]从沿革上看，“私藏”一语来自1979年刑法第163条私藏枪支、弹药罪的规定（其罪状为“违反枪支管理规定，私藏枪支、弹药，拒不交出的”），旧刑法之所以如此表述，是因为文革刚刚结束，流散到社会上的枪支还不少，出于惩办少数教育多数的刑事政策上的考虑，“私藏”枪支只要不“拒不交出”的，就不作为犯罪处理。但是，该规定暴露出了一些问题：一是，私藏概念的外延比较窄小，似乎要求具有秘密性，因而不能涵盖应当作为犯罪处理的其他行为。例如，公开非法携带枪支招摇过市的，虽然也是非法持有枪支的一种表现形式，但难以认定为“私藏”。二是，“拒不交出”的要件过于苛刻，导致该罪可能形同虚设。根据旧刑法的规定，似乎不管行为人私藏枪支多长时间，只要其交出，便不成立犯罪。这显然不利于保护法益。三是，“拒不交出”的表述似乎表明该罪是一种不作为犯，应该说该罪所要谴责的是对枪支的不法支配、控制的状态，防范因此产生的抽象性公共危险，是一种作为犯。四是，刑法实施和改革开放近二十年，关于个人不得非法持有枪支早已家喻户晓，因此取消“拒不交出”要件，直接规定非法持有枪支即为犯罪的时机已经成熟。因为上述因素，1997年刑法对1979年旧刑法第163条进行了修改：一方面，因为私藏概念的外延比较窄小，所以，加上持有概念，二是删除了旧刑法第163条中的“拒不交出”的要素。本来，在使用了非法持有概念之后，可以删除私藏概念的，但立法机关为了保持刑法的连续性，也为了避免有人误认为旧刑法第163条所规定的私藏枪支、弹药行为不再是犯罪，所以，在增加了非法持有一语的同时，仍然保留了私藏概念。《2009年解释》明确区分非法持有与私藏，或许有利于司法机关适用刑法第128条，也不至于形成处罚上的空隙，未尝不可。但应注意的是，其一，对这种解释不可推而广之，即不能认为持有与私藏始终是两个截然不同的概念，否则，在法条仅使用了持有概念而没有使用私藏概念时，会造成处罚的不公平。例如，持有假币罪、非法持有毒品罪、非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪、非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，均没有规定“私藏”行为，若我们头脑中锁定非法持有、私藏枪支、弹药罪中的“持有”与“私藏”概念，固守两者之间是排斥对立的立场，则不得不得出“私藏”假币、毒品、国家绝密、机密文件、资料、物品或者毒品原植物种子、幼苗不构成犯罪的结论，显然不当形成处罚漏洞。其二，该解释仍然要求私藏枪支时具备“拒不交出”的要件，缺乏法律依据，也徒增了控方的证明负担。因为私藏也是对枪支、弹药事实上的控制，既然非法持有时不要求拒不交出，便也没有理由要求持有的表现形式之一的私藏枪支、弹药必须具备拒出交出的条件。[53]
综上，笔者认为“私藏”是持有的一种形式，不应附加主体和“拒不交出”要件，私藏可谓赘语，是可以删除的、不用去理会的刑法用语。
（二）弹药与爆炸物的关系
刑法规定有非法持有、私藏枪支、弹药罪，但没有规定非法持有爆炸物罪，于是有人认为这是不能容忍的立法空白，“建议立法机关适时修改我国刑法第一百二十八条规定的非法持有枪支、弹药罪的规定，将爆炸物也纳入其中，设立涵盖完整的‘非法持有枪支、弹药、爆炸物罪’，从而在更有力地打击涉枪涉爆犯罪的同时，维护罪刑法定原则和法律解释的严肃性、统一性。”理由是，“现代社会中，随着公众知识水平的提高、科学技术的发展和武装器材制造工艺的进步，爆炸物类型日益增多，各种便携式、易随身的爆炸物也层出不穷。与通常情况下的枪支弹药一样，此类便携式爆炸物不仅能够进行规模化、静态意义上的储存，也可以进行日常性、个体化、动态意义上的‘随身持有’，其危害性令人防不胜防。”[54]此为修法说。还有一种观点认为，爆炸物属于弹药，理由是，第一，广义上的弹药可以包括爆炸物，从汉语的语义上来说，二者本来就难以界定，并且从语言习惯上，弹药往往包括爆炸物。第二，从二者的作用机理与结构上，也具有很多相通之处。第三，犯罪对象的具体表现形式的差异并不重要，刑法所关注的是这类危险物品所共同具有的社会公共的危害性，根据其社会危害程度不同而确定其量刑。第四，这种爆炸物与弹药界定的争论对于实践没有意义，因为对于实践来说，只要根据法律解释中所规定的这类物质的响应的定罪量刑标准进行认定，就达到了刑法打击这类犯罪的目的。将爆炸物与弹药统称为“弹药”，不会造成实践的不便，又似可消弭理论的纷争。第五，在司法解释中可看到，实务部门亦将手榴弹、手雷、炮弹等视为弹药。[55]这种观点可谓“爆炸物属于弹药说”。
笔者注意到《2009年解释》第5条规定，非法持有、私藏手榴弹1枚以上的，构成非法持有、私藏弹药罪。可是，若认为爆炸物当然属于弹药的话，为何司法解释仅规定非法持有、私藏手榴弹构成非法持有、私藏弹药罪，而没有规定非法持有手雷等其他爆炸物也构成非法持有、私藏弹药罪？这说明，最高司法机关在将不通过枪管发射而可以自动爆炸的爆炸物解释为弹药时也持谨慎态度。理论界也主张区分弹药与爆炸物，认为所谓弹药，应当是指通过各种军用、民用枪支或者仿真枪支发射的、本身无引爆装置的各种弹药。枪榴弹、手榴弹、炮弹等不属于“弹药”，而属于爆炸物。[56]笔者以为，之所以司法解释和学界有将手榴弹等爆炸物解释为弹药的冲动，原因之一是，《2001年解释》对“非法储存”爆炸物的适用范围限定太窄，而刑法又没有设置非法持有、私藏爆炸物罪罪名，导致出现大量的处罚漏洞；原因之二是，人们头脑中已经形成“储存”是与“持有”、“私藏”相排斥的概念，既然刑法没有规定非法持有、私藏爆炸物罪，若不将爆炸物解释为弹药，结论就只能是非法持有、私藏爆炸物无罪；原因之三是，在人们头脑中，“储存”限于静态意义上的控制物品，而持有可以是动态的，当动态意义上持有爆炸物时将无法处理。其实，从法益保护和罪刑均衡考虑，持有几颗弹药尚且构成犯罪，持有手榴弹、手雷反而不构成犯罪，的确不利于保护公共安全和实现罪刑均衡。但是，立法者仅规定非法持有、私藏枪支、弹药罪，而没有规定非法持有、私藏爆炸物罪，是出于一般预防的需要，是出于规范上的考虑，而非立法疏漏。对于非法持有、私藏爆炸物的行为，一是可以非法储存爆炸物罪进行规制；[57]二是若系动态意义上持有爆炸物，可以认定为非法运输爆炸物罪；[58]三是非法携带爆炸物进入公共场合或公共交通工具，危及公共安全的，可以刑法第130条的非法携带危险物品危及公共安全罪论处；四是行为人出于爆炸、杀人等目的而控制爆炸物的，可以评价为爆炸罪、故意杀人罪的犯罪预备，等等。总而言之，虽然刑法没有设置非法持有、私藏爆炸物罪罪名，不将爆炸物硬性解释为弹药，也不至于形成处罚漏洞。
（三）所谓不可罚的事后行为
刑法理论通常认为，对非法制造的枪支、弹药进行控制的，持有行为被吸收，不再单独定罪；持有的枪支、弹药数量多、危害大，且与买卖、运输、邮寄枪支、弹药行为紧密关联的，应构成非法储存枪支、弹药罪，而不构成本罪。[59]非法制造、买卖、运输、邮寄、盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药后持有、私藏枪支、弹药的，在理论上通常认为属于不可罚的事后行为。但所谓不可罚的事后行为这一概念并不妥当，因为后行为并非绝对不可罚，而是由于前行为已经对后行为进行了包括性刑法评价，换言之，若因为超过追诉时效、未达刑事法定年龄、没有足够证据予以证明等原因而未能评价前行为，是完全可能而且应该对所谓不可罚的事后行为单独进行刑法评价。[60]国外刑法理论因此认为，“共罚的事后行为”可能比“不可罚的事后行为”的称谓更为妥当。[61]由于非法、私藏枪支、弹药罪被公认为是持续犯，[62]而非法制造、买卖、运输、邮寄、盗窃、抢夺、抢劫爆炸物通常都不会被认为属于继续犯（要么是即成犯，要么是状态犯），[63]追诉时效都是从行为既遂之日起开始计算。假定行为人制造、抢劫枪支后一直持有枪支超过二十年，虽然就非法制造枪支罪、抢劫枪支罪而言，已经超过追诉时效，但因为非法持有枪支的状态一直在持续，追诉时效还没有开始起算，因而以非法持有枪支罪论处还没有超过追诉时效。
