第二种意见也认为，吴某构成非法制造爆炸物罪，但理由不同，认为虽然公安机关只当场查获100克黑火药，其数量未达到刑法及相关司法解释规定的定罪量刑标准（黑火药1000克以上，烟火药3000克以上），但可以对鞭炮中含有的黑火药进行鉴定（现有证据能证实吴某曾配制8500克黑火药填充进鞭炮），应将这8500克黑火药折算后定罪量刑。第三种意见认为，吴某不构成非法制造爆炸物罪。理由是烟花爆竹不是刑法意义上的爆炸物，烟花爆竹中的黑火药也不能折算成爆炸物数量予以定罪量刑。[24]笔者认为，由于一般性的烟花爆竹的爆破力有限，不宜评价为刑法意义上的爆炸物。虽然将该案中的烟花爆竹中的黑火药进行折算累加可能达到司法解释确定的立案数量标准，但解释所确定的数量显然是就单个爆炸物而言的，将分散到各个烟花爆竹中的黑火药进行折算累加，已经超出了一般人的所能接受的范围，故不应折算累加后以非法制造爆炸物罪论处。
二、非法制造、买卖、运输、储存、盗窃、抢夺、抢劫危险物质犯罪
1997年刑法第125条第2款原规定是，“非法买卖、运输核材料的，依照前款的规定处罚”。《刑法修正案（三）》将其修改为现在的规定。毒害性物质，是指含有毒质能够致人患染疾病、死亡的有机物或者无机物，如氰化钾、砒霜、毒鼠强等禁用剧毒化学品（包括氟乙酰胺、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟）等。放射性物质，是指含有能自发放射出穿透力较强射线元素的物质。传染病病原体，包括传染病的病毒、细菌、真菌、螺旋体、原虫等，病原体通过某种方式在人群中传播，造成传染病流行。[25]实践中较为多发的是制造、买卖、运输、储存毒鼠强案件。上述罪名有以下几个问题值得重点研究：
（一）“危害公共安全的”是否表明该罪是具体危险犯？
上述条款中均有“危害公共安全的”的表述，据此，有不少刑法教科书认为，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪和盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪属于具体危险犯。[26]有教科书甚至还明确指出，非法制造、买卖、运输、储存危险物质的行为必须对公共安全造成现实的危险才构成该罪；如果行为人虽盗窃、抢夺了危险物质，但是对公共安全并没有造成危害的，不构成盗窃、抢夺危险物质罪，但是可能构成盗窃罪、抢夺罪，“例如行为人以不法所有为目的而采用了科学合理的方法将盗窃的危险物质加以储存，而不可能危害公共安全的情形”。[27]国外在国外刑法理论中，所谓具体危险犯与抽象危险犯，通常是根据危险是否构成要件的要素，是否需要在个案中进行具体的现实的判断进行区分的。[28]可是从实践中看，认定危险物质犯罪时并没有进行是否存在具体的现实的危险的判断，而是只要实施了上述行为，即便行为人采取了科学合理的方法防范危害，仍以上述罪名予以定罪处罚。
判例五，2009年10月13日16时许，被告人胡某某至本区电镀厂第三车间仓库，趁无人之机，窃得氰化钠约5.5公斤，后储藏于本区四团镇新桥村其暂住处。上海市奉贤区法院认为，“被告人胡某某秘密窃取毒害性物质，危害公共安全，其行为已触犯刑律，构成盗窃危险物质罪。……判决如下：被告人胡某某犯盗窃危险物质罪，判处有期徒刑三年。”[29]该案中，法院并没有就所谓盗窃危险物质形成的具体性危险进行判断，而是直接根据盗窃了一定数量的危险物质的行为认定构成盗窃危险物质罪。
判例六，被告人蔡利辉原系广东汕头某单位员工，2007年6月受聘为无锡某不锈钢制品有限公司技术员。因汕头有多家企业需要测厚仪，蔡利辉便一直寻找机会盗窃公司的测厚仪变卖。今年4月4日上午，蔡利辉明知公司车间轧机上的测厚仪内的放射源系危险物质，仍将测厚仪拆下。4月5日，蔡利辉携带测厚仪搭乘长途客车到汕头老家，并将其藏匿于家中试图变卖。在家呆了十多天后，因没联系到买家，蔡利辉匆匆回到无锡，不久即被抓获。经无锡市核与辐射安全监督管理站认定，被盗测厚仪的放射源镅—241为低危险源，一般不会对人造成永久性损伤，但对长时间、近距离接触这些放射源的人可能造成可恢复的临时性损伤。庭审中，蔡利辉表示自己盗窃的测厚仪不会对人造成永久性损伤，自己的行为仅是普通的盗窃犯罪。但公诉人指出，蔡利辉作为公司技术员，对测厚仪的放射性、危险性是非常清楚的，为了一己私利，他不惜将偷盗来的危险物质从无锡千里迢迢带到汕头，还想变卖，任其流向社会。所以，他的行为涉嫌危害公共安全，触犯的是盗窃危险物质罪。江苏省无锡市锡山区法院以盗窃危险物质罪判处被告人蔡利辉有期徒刑三年零三个月。[30]该案中，法院也没有进行是否存在具体的现实的危险的判断，而是直接根据所盗物品具有放射性而认定构成盗窃危险物质罪。需要指出的是，行为人盗窃危险物质后搭乘长途汽车往返于广东汕头与江苏无锡之间，还涉嫌构成非法运输危险物质罪和非法携带危险物品危及公共安全罪，两罪之间存在竞合关系，从一重应以非法运输危险物质罪定罪处罚。由于盗窃危险物质罪与非法运输危险物质罪所侵害的法益并不完全重合，行为人实施了两个以上的行为，侵犯了两个以上的法益，符合了数个犯罪的构成要件，应当数罪并罚。笔者的结论是，应以盗窃危险物质罪与非法运输危险物质罪数罪并罚。
综上，危险物质犯罪中“危害公共安全的”并非具体危险犯的标志，“危害公共安全的”仅仅是表明并非针对所有有毒有害的物质实施的都构成该罪，只有这种毒害性达到一定程度、具有相当程度的公共危险性的，才能成为危险物质犯罪的对象。换言之，“危害公共安全的”是对对象性质的要求，而不是对行为危险程度的要求。因此，这种犯罪更接近于所谓的抽象危险犯。
（二）成立盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪是否应具备非法占有的目的
国内外刑法理论多数说认为，构成财产犯罪必须具有非法占有的目的（也称不法领得的意思），具体包括排除的意思和利用的意思。[31]但是，盗窃危险物质罪（仅以盗窃为例）不仅侵害了财产权，而且从其位于危害公共安全罪一章来看，立法者认为该罪侵犯的主要法益是公共安全，即该罪的主要性质不是财产犯而是公共危险犯。为了与故意毁坏财物罪相区分，构成盗窃罪必须具有排除的意思和利用的意思，而出于毁弃或者隐匿的目的排除他人的占有的，因为行为人没有利用的意思，而否认具有非法占有的目的，否定成立盗窃罪；而且只有行为人按照财物可能具有的用途进行利用的，才能认定具有利用的意思。[32]构成盗窃危险物质罪是否也需要行为人具有利用的意思，而且必须具有按照财物可能的用途进行利用的意思？或者说，虽然行为人不具有按照财物可能的用途进行利用的意思，但因为行为人排除了他人对于危险物质的占有而具有了公共危险，能否认定为盗窃危险物质罪？下面结合判例进行分析：
判例七，被告人王德利曾在上海陆海化学工程有限公司（以下简称陆海公司）从事操作探伤仪（装有危险性的放射性物质）的工作，因怀疑自己身体健康与操作探伤仪工作有关，在2005年12月底与王德江密谋，准备从陆海公司在本市金山区漕泾镇暂住地的车库内，盗窃h—192伽玛射线探伤仪后向该公司负责人魏某敲诈勒索。2006年1月1日两人开始分别实施有关行为。2006年1月4日20时许，被告人王德利至本市金山区漕泾镇暂住地，用事先配好的钥匙打开了车库门进入室内，窃取Ir—192伽玛射线探伤仪一部。之后，被告人王德利在明知该探伤仪装有放射性物质，一旦泄露会对人体产生严重伤害的情况下，将窃取的伽玛射线探伤仪丢弃在本市金山区漕泾镇中一东路、泸杭公路桥洞南面的河中。随后，王德利、王德江两人在2006年1月6日至8日期间，多次向魏某发送手机短信索要人民币7万元，因魏某拒绝并报警而未得逞。被告人王德利所窃伽玛射线探伤仪价值人民币27992元。被窃探伤仪根据王德利、王德江发给魏某的短信提供的地点被打捞起获。上海市金山区法院一审认为，“被告人王德利伙同他人盗窃放射性物质，危害公共安全，其行为已构成盗窃危险物质罪。……对被告人王德利犯罪盗窃危险物质罪，判处有期徒刑五年。”二审法院认为，“王德利对于Ir—192伽玛射线探伤仪系具有危险性的放射性物质，主观上是明知的。王德利为达到敲诈他人钱财的目的，将具有放射性的危险物质弃于河道内，而全然不顾此物质可能对周围的环境和人们的身体健康造成损害，其行为在客观上对社会公共安全已造成了危害。……裁定驳回上诉，维持原判。”[33]
评析：很显然，被告人王德利窃取具有放射性的物质不具有按照财物可能具有的用途进行利用的意思，[34]法院只考虑到行为具有公共危险性的一面，而忽视了盗窃危险物质罪具有财产犯罪的一面，而作为财产犯，只有行为人具有按照财物可能的用法进行利用的意思的，才能认为行为人具有非法占有的目的。本案中，行为人一开始就没有占有的目的，只具有通过排除单位对于放射性物质的占有而借机向单位勒索财物，正如绑架行为人一开始就打算杀死人质后谎称人质还活着借机勒索财物，只能评价为故意杀人罪与敲诈勒索罪，而不能评价为绑架罪一样。若该案行为人开始具有占有放射性物质的意图，只是后来改变主意，决定抛弃放射性物质后借机向单位勒索财物，则由于前面的盗窃行为已经既遂，当然能够评价为盗窃危险物质罪，本案显然不属于这种情形。
笔者认为，盗窃危险物质罪侵犯的主要法益是公共安全，即便行为人出于毁弃、隐匿的目的获取、支配危险物质，也会侵害公共安全，上述案例就是如此，因此我们可以考虑，认定盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪，只要求行为人具有排除的意思，并且排除占有的行为因此具有公共危险的，就可以肯定盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪的成立。之所以相对于盗窃罪等财产犯，对于非法占有目的中的利用意思要件进行了一定程度的缓和，源于两点：一是强调盗窃罪等取得罪必须同时具有利用的意思，是为了与故意毁坏财物罪相区分，而盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪之外，并不存在需要与之区分的故意毁坏危险物质罪罪名；二是盗窃罪等取得罪侵犯的主要法益是财产权（本权或者占有），而盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪侵犯的主要法益是公共安全，前者是财产犯，后者是公共危险犯，判断构成要件具备与否，必须考虑该罪所保护的主要法益。因此，笔者认为上述判决结论是正确的；构成盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪，不需要行为人具有按照财物可能的用途进行利用的利用意思。
（三）运输的理解以及邮寄危险物质行为的处理
考虑到刑法第151条走私核材料罪（核材料属于放射性危险物质）的存在，有的学者将运输危险物质的行为限于国（边）境之内。[35]然而，危险物质的范围远比核材料范围广，仅因为走私核材料罪罪名的存在，就将运输危险物质罪行为限于国（边）境之内，会导致运输核材料以外的危险物质超出国（边）境的不构成非法运输危险物质罪的后果，显然不妥。因此，笔者认为，运输不应限于国（边）境之内，非法运输危险物质，同时构成非法运输危险物质罪和走私核材料罪的，构成想象竞合犯，从一重处罚即可。
值得注意的是，刑法针对枪支、弹药、爆炸物，规定了非法邮寄行为，而对于危险物质没有规定，是否意味着非法邮寄危险物质的行为无罪？其实，邮寄可以评价为运输的一种形式，因此，非法邮寄危险物质的，构成非法运输危险物质罪，[36]非法邮寄核材料超出国（边）境的，同时构成非法运输核材料罪与走私核材料罪，从一重处罚即可。
三、违规制造、销售枪支罪
（一）违规制造、销售枪支罪与非法制造、买卖枪支罪是否排斥对立关系
理论通说认为，两罪的根本区别在于主体的不同，违规制造、销售是有资格即有许可制售，但是违反了国家规定的合法制售管理要求；而非法制造、买卖是没有许可即没有从事制售枪支的资格而从事非法的制造、买卖。[37]问题是，若直接负责的主管人员发生认识错误，如何定性？例如，受雇负责X企业的生产、销售工作的甲，因受蒙骗，误以为X企业属于依法被指定的枪支制造、销售企业，以非法销售为目的，指示生产人员制造无号枪支。对此应如何处理。甲的行为客观上符合《刑法》第125条规定的构成要件，但其主观上产生了认识错误，导致其不具备《刑法》第125条所要求的故意。这种情形虽然属于抽象的事实认识错误，但即使适用错误论，也不可能认定X企业属于依法指定的枪支制造、销售企业。换言之，适用错误论也不能使本案的行为主体符合《刑法》第126条的规定。另一方面，以某种理由宣告甲的行为无罪也明显不当。有学者指出，“惟一的出路在于承认表面的构成要件要素。亦即《刑法》第126条所规定的‘依法被指定、确定的’枪支制造企业、销售企业并不是真正的构成要件要素，只是表明的构成要件要素，即它并不是为违法性、有责性提供根据的要素，而是为了与《刑法》第125条的犯罪相区别所设立的要素。因此，就《刑法》第126条与第125条的关系而言，虽然认为二者在通常情况下处于对立关系的观点是成立的，但在发生事实认识错误等特殊情形下，只要某企业（不管是否属于‘依法被指定、确定的’枪支制造企业、销售企业）客观上非法制造、销售了枪支，直接负责的主管人员与直接责任人员缺乏《刑法》第125条所规定的犯罪的故意（如误以为所属企业是‘依法被指定、确定的’枪支制造企业、销售企业）也应认为符合《刑法》第126条的构成要件，认定为违规制造、销售枪支罪的既遂。”[38]
