关于逃逸致死的主观罪过问题，在理论上存在争议。有学者明确指出，“由于‘因逃逸致人死亡’仅限于过失，故行为人在交通肇事后，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人沉入河流中，导致被害人溺死的，应将后行为认定为过失致人死亡罪；如果前行为已构成交通肇事罪，则应实行数罪并罚。”[86]该观点没有明确交代，行为人肇事后明确认识到不及时救助被害人而单纯逃逸的（相对于积极移置被害人的移置逃逸而言）如何处理。另外，若行为人因为没有认识到交通事故的发生而没有及时救助导致被害人死亡的，是否认定逃逸致死，该观点对此也是“语焉不详”。还有学者指出，“行为人在逃逸之际，对于被害人可能死亡的结果，可以是有认识，也可以是没有认识。无论有无认识，都只能构成‘因逃逸致人死亡’的交通肇事罪，而不能认定为故意杀人罪。”[87]笔者认为，从文理及法定刑设置来看，首先应将没有认识到事故的发生而过失“逃逸”致人死亡的情形排除在外。其次，认为逃逸致死不包括明确认识到被害人会因得不到及时救助而死亡的情形，不符合一般人对于条文的理解。最后，逃逸致死的主观罪过问题直接关系到逃逸致死与遗弃罪、故意杀人罪的关系问题，下一部分将详细论述。
（二）“逃逸致死”与遗弃罪、故意杀人罪之间的界限与竞合
其他国家和地区的相关讨论值得我们借鉴。逃逸可以分为单纯逃逸和移置逃逸，考虑逃逸致死与遗弃罪和故意杀人罪关系时通常都是分这两种情况讨论。在日本，因为道交法上的救护义务违反罪的法定最高刑是五年惩役（2007年修法时提高到10年），所以一方面认为将单纯逃逸认定为法定最高刑仅为一年以下惩役的刑法第217条的单纯遗弃罪没有意义，但是另一方面又认为，只有肯定成立救护义务违反罪与单纯遗弃罪之间的想象竞合关系，在不救护致人死伤时，才能以刑法第219条的遗弃致死伤罪最重判处20年有期惩役（致伤时最重可判处15有期惩役，致死时最重可判处20年有期惩役）。在单纯逃逸的场合，主要存在是成立第217条法定最高刑仅为一年的单纯遗弃罪还是成立第218条规定的法定最高刑为七年惩役的保护责任者遗弃罪之间的争论。在移置逃逸的场合，既存在是成立单纯遗弃罪还是保护责任者遗弃罪之间的争论，还存在是成立遗弃罪（包括单纯遗弃罪和保护责任者遗弃罪）和故意杀人罪之间的争论（是作为的杀人还是不作为的杀人，在理论上也存在争论）。[88]日本理论和判例不仅否定单纯逃逸成立杀人罪，而且一般也否定移置逃逸成立故意杀人罪。笔者认为，究其原因可能在于，逃逸致人死伤的场合，按照遗弃致死伤罪论处，最重也可能判处二十年惩役，所以即便认定为故意杀人罪通常也未必能判处这样重的刑罚。而且，若认定为杀人罪，则必须论证其与作为形式杀人的等价性，而这在理论上进行论证显然并非易事。
在我国台湾地区，关于肇事逃逸罪（即肇事致死伤逃逸罪）与有义务遗弃罪及杀人罪之间关系，有学者认为，“若行为人对受伤者（不含死亡者）至少应负过失责任时，即可能发生竞合关系。即行为人因有行为之违失，致生伤害，则基于救援义务、防果义务或危险之前行为，其逃逸行为可另成立有义务之遗弃罪或者杀人罪之不纯正不作为犯，而形成想象竞合之问题……由于法益保护方向之同一性，有义务遗弃罪应是杀人罪不纯正不作为犯之补充性处罚规定；亦即，具体危险犯是实害犯之补充性的处罚规定；因而，若逃逸行为已足以成立杀人罪之不纯正不作为犯，则有义务遗弃罪之补充性条款不被适用，而应论以杀人罪与肇事逃逸罪之想像竞合。”[89]另有学者指出，车祸如果造成被害人重伤，无自救能力，行为人逃逸，会成立特别遗弃罪。理论上通常认为，两者之间属于想象竞合，依照特别遗弃罪处断，实务则认为属于法规竞合关系，依肇事逃逸罪处断。[90]
大陆有学者认为，行为人交通肇事后“因逃逸致人死亡”构成间接故意杀人罪须具备三个条件：（1）行为人交通肇事致他人重伤后又实施了另一行为（如移置、隐藏等）；（2）该另一行为（非其单纯的逃逸行为）使行为人与被害人之间产生事实上依赖关系和绝对的排他性支配关系，及受害者的生命安全完全仰仗于肇事者的保护；（3）行为人对被害人之死亡结果持放任态度。如果这种排他性的支配关系（或者被害人之死亡结果）并非行为人之“另一”行为（如移置）所引起，而仅由行为人之单纯逃逸行为所导致，不管其逃逸行为是多么恶劣（即使此刻行为人与被害人之间具有排他性的支配关系），则行为人也仅构成交通肇事罪，无论如何不能再构成一个间接故意杀人罪，否则就有“过分扩张处罚范围之虞。”[91]另有学者指出，“在行为人肇事后将被害人移置人迹罕至之处而逃逸，任其死亡而被害人最终因为得不到有效、及时的救助而死亡的场合，如果仅评价为过失犯罪，并在1年以上15年以下有期徒刑的刑罚幅度内进行处罚，显然背离了罪刑均衡原则。”[92]
笔者认为，对于单纯逃逸行为，虽然理论上可以认为构成肇事逃逸与遗弃罪的想象竞合犯，但由于遗弃罪的法定最高刑只有五年，而且我国刑法没有规定遗弃致死伤罪，所以即便承认在成立逃逸致死（交通肇事罪）的同时，还成立遗弃罪也没有实际意义。另外，在移置逃逸的场合，若是升高了死亡的风险，如将伤者移至他人难以发现和救助的地方，就相当于拿走了溺水者唯一求生的木板，评价为作为的故意杀人罪通常没有疑问。但是，若移置行为没有升高危险，甚至是降低危险时，如从道路中央移至道路边上，则不宜评价为故意杀人罪。如前所述，之所以日本理论及判例通常否认移置逃逸成立故意杀人罪，是因为日本刑法理论通常认为，无论第217条的单纯遗弃罪还是第218条的保护责任者遗弃罪，均包括作为形式的遗弃，因此，认为移置逃逸行为属于遗弃行为通常没有疑问，而且日本刑法规定遗弃致死伤罪的法定最高刑能达到二十年有期惩役，所以即便不将移置逃逸行为评价为故意杀人罪，也不会造成罪刑不均衡。但我国刑法没有规定遗弃致死伤罪，因而在现阶段民众和司法者还普遍“嗜好”重刑的背景下，将移置逃逸行为仅论以逃逸致死最重判处15年有期徒刑，很难为民众所接受。而且，在普通过失致人重伤后积极移置导致伤者死亡的，通常不会仅评价为过失致人重伤罪和过失致人死亡罪，还会被评价为故意杀人罪。再则，最高院司法解释没有将逃逸致死命名为单独的罪名，而是作为典型过失犯的交通肇事罪的加重情节对待，若将故意的移置逃逸致死行为评价为交通肇事罪，也难以为民众所接受。又则，不是肇事者，而是第三人将因交通事故受重伤的人移置到他人难以救助和发现的地方导致伤者死亡的，无益会被评价为故意杀人罪。若是他人移置能被评价故意杀人罪，而肇事者移置反而不成立故意杀人罪，也不符合一般人的法感情。
综上，笔者认为肇事后单纯逃逸致死的，只能认定为逃逸致死而以交通肇事罪定罪，若是积极移置导致被害人死亡的风险升高，应评价为故意杀人罪，[93]如果移置行为并没有升高风险甚至是降低了风险时应仅认定为肇事逃逸，而不构成故意杀人罪。
（三）“逃逸致死”相关判例评析
判例一：河南省长葛市检察院指控，“2009年7月4日23时许，在长葛市金山路部队门口西50米处，被告人刘冰无证驾驶豫KF5186号二轮摩托车由西向东行驶时，与同向骑自行车的被害人尚菊妮发生相撞，造成尚菊妮受伤经抢救无效死亡，两车损坏的交通事故。肇事后刘冰驾车逃逸。长葛市公安交警大队第090737号交通事故认定书认定，刘冰负事故全部责任。”长葛市法院经审理认为，“被告人刘冰违反交通运输管理法规，因而发生致一人死亡重大交通事故，且肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪，依法应予惩处，公诉机关指控的罪名成立……判决如下：被告人刘冰犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。”[94]
判例二：河南省渑池县法院经审理查明，“2009年5月6日23时50分，被告人杨清波驾驶他人的豫M80891号奥迪轿车从北向南行驶到渑礼公路仰韶遗址路口北200米处与相向行驶的渑池县仰韶乡刘果村王军保驾驶的豫MF3906号两轮摩托车相撞，造成王军保死亡的交通事故。渑池县交警大队认定，被告人杨清波承担事故的主要责任。事故发生后被告人杨清波没有及时抢救伤者，逃离现场，5月10日到渑池县公安交警大队投案自首。”该院认为，“被告人杨清波驾驶汽车违反交通运输管理法规，发生重大事故致人死亡，后逃离现场，其行为构成交通肇事罪……判决如下：被告人杨清波犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。”[95]
上述两个判例均是肇事导致一人负伤后逃逸，均没有认定为因逃逸致人死亡。其原因可能正是因为学界通说认为构成逃逸致死的前提是肇事行为已经构成交通肇事罪，而按照《解释》第2条第2款的规定肇事仅致一人重伤的，通常还构不成交通肇事罪，所以即便因逃逸致人死亡，通常也只能判处三年以下有期徒刑。其不合理性十分明显：若普通过失致人重伤后故意不救助致被害人死亡的，即便不认定为不作为的故意杀人罪，至少也会认定过失致人死亡罪，从而判处三年以上七年以下有期徒刑；业务过失致人重伤后逃逸致人死亡的，反而只能判处三年以下有期徒刑，怎么说结论都有失均衡。可见，通说的观点已经对实务产生了极其恶劣的影响，严重损害了事故被害人的合法权益。
判决三：河南省商城县法院经审理查明，“2009年9月23日5时许，被告人胡功地驾驶三轮摩托车由商城县汪岗乡官畈往城关方向行驶，当行至省道S216线187KM+470M官畈岭头路段时，将前方同向骑自行车行驶的汪岗乡官畈村村民李XX撞伤，后驾车逃逸。李XX经抢救无效死亡。经商城县公安局交警大队认定：胡功地应负该事故的全部责任。上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：1、被告人胡功地的供述：2009年9月23日早上5点多，我驾驶三轮(摩托)车从家到(城关)新世纪花园捡水泥袋子。行驶到汪岗官畈医疗室岔路那位置，我的三轮车把自行车挂倒了，我车停不住，跑(行驶)到官畈岭头又把余第红挂了，车停住了。在岭上耽误有一、二十分钟，我从岭上下来时，要把李XX(被撞人)带到汪岗医院，朱XX不叫带。后李XX弄一辆车(送李XX)到汪岗医院。”该院认为，“商城县人民检察院指控被告人胡功地犯交通肇事罪，事实清楚，证据充分，所指控罪名成立。被告人胡功地违反道路交通安全的规定，驾驶机动车辆，未能确保安全，导致发生一人死亡的重大交通事故，且肇事后逃逸，其行为已构成交通肇事罪……判决如下： 一、被告人胡功地犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。”[96]该案因为没有审理是否因逃逸致人死亡的问题，自然也就不会顾及指使逃逸的问题。应该说，若查明系逃逸致死，指使者应成立逃逸致死的共犯，若无法查明逃逸与死亡结果之间的因果关系，则应认定为系肇事逃逸的共犯。
综上，逃逸致死系指单纯逃逸导致事故受伤者（包括轻伤）因得不到及时救助而死亡（即便停留在现场，只要不实施救助行为，仍属逃逸致死），以及因没有及时通过自己或者通过他人的协助清除肇事形成的路障导致后来车辆肇事而致他人死亡的，均属于“因逃逸致人死亡”；认定逃逸致死，不以逃逸前肇事行为构成交通肇事罪为前提，不管是造成被害人轻伤、还是重伤，甚至没有导致任何人死伤及重大公私财产损失，但因未及时清理路障，导致后来车辆发生事故致人死亡的，也属于因逃逸致人死亡。
六、归纳总结
通过上述论述，关于刑法第133条的解释可得出如下结论：
第一，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故”的含义是，成立交通肇事罪的前提是存在交通肇事罪的实行行为，即，不仅只有具有类型性地导致重大事故发生的道交法上的违章行为才能谓之交通肇事罪的实行行为，而且，即便该种违章行为通常具有导致重大事故发生的危险性，在具体个案中若即便行为人遵守交通规则也不能避免重大事故发生的，则应否定存在实行行为，否定交通肇事罪的成立。交通肇事后逃逸虽然应承担道交法上的责任，但不能以道交法上推定负全部责任为由而得出应承担刑事责任的结论，是否应承担刑事责任，还是应具体判断是否存在其他违章行为，违章行为是否系事故发生的原因，若不能得出肯定结论，应否定交通肇事罪的成立。
第二，饮酒、超速驾驶通常只具有发生重大交通事故的抽象性危险，所以一般性饮酒、超速驾驶行为人主观上认识到的只是抽象性危险，对于重大事故的发生通常出于疏忽大意的过失或过于自信的过失，客观上也只有发生事故的抽象性危险，因而发生重大事故的，认定为作为过失犯的交通肇事罪是合适的。但是，醉酒和飙车行为本身就有发生事故的具体性危险，行为人本身也认识到了这种具体性公共危险，由于以危险方法危害公共安全罪既包括对严重后果出于故意的结果加重犯情形，也包括对严重后果出于过失的情形，所以，即便醉驾、飙车者不希望、不放任重大死伤结果的发生，也能以以危险方法危害公共安全罪论处。
第三，由于作为普通过失犯的过失致人死亡罪的起点刑就是三年以上，过失致人重伤罪的成立也不以行为人承担全部责任或主要责任为前提，而《解释》将交通肇事罪的定罪起点规定得比普通过失致人死亡罪、致人重伤罪高得多，导致作为业务过失犯的交通肇事罪与作为普通过失犯的过失致人死亡罪和过失致人重伤罪之间在处罚上严重失衡，故应当废除《解释》第2条关于交通肇事罪成立条件的规定。只要交通肇事致人重伤的，无论行为人承担主要责任还是次要责任，都应肯定交通肇事罪的成立。由于我国刑法不处罚过失毁坏他人财产的行为，所以应该认为，无论造成多大的财产损失，只要没有致人死伤，均不属于“其他特别恶劣情节”，而不能判处三年以上的有期徒刑；若仅造成财产损失而没有致人死伤的，应在三年以下有期徒刑或者拘役法定刑幅度内从轻量刑。
