由此可见，我国刑法将交通肇事罪法定刑设置得比过失致人死亡罪及过失致人重伤罪低，从立法论上本身就值得检讨，而司法解释对构成交通肇事罪的条件还进行了不合理的限制，更是加剧了定罪处刑的不均衡，严重背离了罪刑相适应原则。正确的做法就是取消解释中关于构成交通肇事罪条件的限制性规定，只要致1人以上重伤，且具有结果回避可能性的，就构成交通肇事罪。
第三，解释中关于无能力赔偿财产损失达到一定数额才构成交通肇事罪及适用较高档次法定刑的规定，不具有合理性，应立即予以废止。有学者赞成解释无能力赔偿财产损失就入罪和判处较重法定刑的规定，认为，“《解释》的这一规定大有积极意义，至少有以下几点好处：第一，符合现代刑法的谦抑原则。第二让赔偿了他人损失的肇事者不承担刑事责任，不存在不平等问题。第三，让赔不起的肇事者承担刑事责任，也不存在不平等问题。第四，符合刑法的基本原则。第五，对赔偿了他人损失的交通肇事者不以犯罪论处，对被害人、肇事者以及对国家、对社会都有益而无害，故应大力提倡。”[54]但是，上述解释规定还是遭到了绝大多数学者的质疑。若有学者指出，“司法解释将财产损失数额限定为‘无能力赔偿数额’，据此，在没有造成人员伤亡的情况下，不管交通肇事行为造成何种财产损失，只要行为人能够赔偿，便不成立犯罪。但这会导致定罪的不均衡。例如，甲的交通肇事行为造成财产损失31万元，但他最多只能赔偿几千元，因而成立交通肇事罪；乙的交通肇事行为造成财产损失310万元，但由于他具有赔偿能力，只要他已经赔偿的数额超过了280万元，便不成立交通肇事罪。这种使国民形成不公平感觉的解释，难免受到非议。”[55]
笔者认为，这种根据肇事者赔偿能力大小确定罪与非罪、罪轻罪重的规定会进一步加剧社会的不公平。最近，国务院总理温家宝在今年全国人大会议结束后答记者问时指出：“公平与正义比太阳还要光辉！”这正好说明，社会的种种不公平现象已经到了令人无法容忍的程度。也正是因为我国现阶段还没有做到法律面前人人平等，我国1997年修订刑法时才将宪法确立的“法律面前，人人平等”原则在刑法中进一步强调，在第4条中规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”此其一。其二，刑法理论通说认为，盗窃犯盗窃既遂后悄悄放回赃物的，不影响盗窃罪既遂的认定，其他人身犯罪、财产犯罪，也未见根据犯罪人赔偿能力的大小确定罪与非罪、罪轻罪重的例子，唯独在交通肇事罪上作此规定，会导致罪罪之间适用的不协调。其三，根据赔偿能力大小确定罪与非罪、罪轻罪重，会导致无穷多“官二代”、“富二代”等纨绔子弟驾着能安全保护自己的高级轿车在大街上横冲直撞导致更多的人间惨剧，进一步加剧贫富阶层的对抗，加剧民众与政府的对抗。
此外，笔者认为关于未造成人身伤亡而仅造成财产损失的交通肇事的入罪应进行限制。理由是，我国除危害公共安全犯罪外，并不处罚过失毁坏他人财产的行为。虽然国外刑法理论通说认为，所谓公共安全或者公共危险，是指侵害不特定的或者多数人的生命、身体或者财产的安全或者危险，[56]但是，包括日本在内的其他国家和地区，仅处罚业务过失致死伤（其他国家和地区通常没有设置交通肇事罪罪名，对交通肇事行为以业务过失致死伤罪定罪处罚）的行为，而不处罚业务过失毁损财产的行为。我国刑法第133条的确规定了“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，将仅造成重大财产损失的行为解释出构成要件是很困难的，但是，考虑到仅造成财产损失的与致人重伤、死亡适用同样的法定刑的规定，可以认为，即便仅造成财产损失，也是有可能导致不特定或者多数人的生命、健康危险的交通肇事行为，若不可能导致不特定或者多数人的死伤的，不管财产损失多么严重，也不应以交通肇事罪论处，此其一。其二，由于通常认为生命、健康法益重于财产法益，所以，仅造成财产损失的交通肇事行为应在三年有期徒刑或者拘役量刑幅度内从轻量刑。其三，不应将仅造成重大财产损失的行为解释为适用交通肇事罪第二档次法定刑的情节，换言之，不管造成多大财产损失，若没有造成人员伤亡，或者造成的仅是肇事者自己受伤的，都不属于“其他特别恶劣情节”，不能适用三年至七年的量刑幅度。
总之，根据过失犯的一般原理，应以结果回避可能性的判断取代主次责任的区分；为了与普通过失犯罪量刑上保持均衡，应降低交通肇事罪的定罪门槛，只要肇事致人重伤的，不管肇事者是承担主要责任还是次要责任，如果遵守交通法规就能避免结果的发生，就应以交通肇事罪定罪处罚；由于我国刑法一般不处罚过失毁坏他人财产的行为，对于交通肇事仅致他人财产损失的，无论数额多么巨大，都只宜适用交通肇事罪第一档次法定刑，不属于作为第二档次法定刑适用条件的“其他特别恶劣情节”，而且，由于生命、健康法益重于财产法益，除非造成特别重大损失，仅造成财产损失的，应在第一档次法定刑幅度内从轻量刑。
四、“交通运输肇事后逃逸”的理解与认定
（一）“肇事逃逸”的保护法益及其认定
根据刑法第133条规定，“交通运输肇事后逃逸”（以下简称“肇事逃逸”）是适用第二档次法定刑即三年以上七年以下有期徒刑的条件。学界通说及《解释》基本上都是从字面上把握其含义，认为，“所谓‘交通肇事后逃逸’，是指行为人在交通肇事后，为逃避法律追究而逃跑的行为（见《解释》第3条的规定）。”[57]可是，犯罪之后逃跑不是犯罪人作为人之本能么？任何国家的刑法都将藏匿犯人罪、毁灭、隐匿、伪造证据罪的主体限于本犯以外的人，正是因为不能期待犯罪人作案后不逃跑、不毁灭、隐匿、伪造自己刑事案件的证据。我国刑法将自首规定为法定的从宽处罚情节，也说明了作案后逃跑或者说逃避法律追究不会加重处罚，不逃跑的正是对其进行奖赏的理由。故意杀人罪、放火、爆炸罪、危害国家安全罪等众多犯罪的法益侵害性远重于作为过失犯的交通肇事罪，实施这些犯罪后逃跑或者说“逃避法律追究”不会成为加重处罚的理由，唯独对交通肇事罪“优待”，显然难以服人。
理论和实践中，对于肇事逃逸如何认定，肇事不逃逸的，应否作为自首情节认定，逃逸后又投案的应否认定为自首而从宽处罚等问题上存在分歧，究其原因，均在于没有认真思考加重处罚肇事逃逸行为的理由是什么，也就是所保护的法益是什么的问题。德国刑法第142条规定有擅自逃离肇事现场罪，日本道交法规定有救护义务违反罪、报告义务违反罪，我国台湾地区“刑法”规定有肇事致人死伤逃逸罪，关于这些犯罪的保护法益在理论上也存在争论，这些争论或许有助于我们厘清我国“肇事逃逸”所保护的法益。
德国刑法第142条规定了擅自逃离肇事现场罪。[58]关于该条的立法意旨，德国理论和判例的主流见解认为，行为人确认事故的目的在于有利于其他事故参与者以及受损害者，倘若没有他人的民事损害赔偿利益存在，即没有确认事故的必要，因而该条性质上属抽象的财产危险犯类型。[59]对通说的立场有学者提出了质疑，认为单纯基于保护民法上之请求权，并不足以为刑罚处罚的合法性或正当性的基础，尚需正视事故参与者的具有社会侵害性及无民事责任的行为，来进一步加以思考，否则，将无从解释何以放弃旧法所规定之告诉乃论的追诉要件；也就是，不必负民事责任者之未经许可可脱离现场，之所以可成立本罪，必须是该行为具有社会侵害性（侵害到公法益或抽象法益），否则没有理由用刑罚加以处罚。[60]
日本道交法第72条第1项前段规定，因车辆等交通运输致人死伤或者物的损坏的，驾驶者应当立即停止驾驶，救护伤者，采取防止道路危险的必要措施。由此，课予了交通事故中的驾驶者的救护义务，不履行救护义务的，处5年以下的惩役或者50万元以下的罚金。道交法第72条后段规定，发生交通事故时，车辆的驾驶者负有向警察官的“事故报告义务”，违反此义务的，处3个月以下的惩役或者5万元以下的罚金。救护义务违反罪和报告义务违反罪的设立是否违反宪法关于沉默权和公民不被强迫自证其罪的规定，在日本刑法理论和判例上一直存在争论。自从1959年日本神户地方裁判所尼崎支部判决[61]认为课予行为人报告义务有违宪法对犯罪嫌疑人沉默权的保障以来，下级裁判所一直存在是否违宪的对立性观点。但是，之后日本最高裁判所确认现行法规定的报告义务并不违宪。[62]至于课予救护义务更是没有违宪性问题。1971年日本最高裁判说判决[63]还引用1972年大法庭判决意见：“道路交通法72条1项前段规定，发生交通事故时，车辆的驾驶者应当立即停车，救护负伤者，必须采取防止道路危险的必要的措施，要求履行上述义务并没有强迫驾驶者供述预期刑事责任有关的事项，因此上述规定并没有违反宪法第38条第1项的规定。”如果认为报告义务合宪的话，救护义务合宪是当然的结论。报告义务合宪与否直接与应当报告什么内容即“事故内容”的范围之争有关。关于“事故的内容”通常认为限定于：（1）事故发生的时间、场所，（2）死伤者的数量以及负伤者负伤的程度，（3）损害何物以及损害的程度，（4）车辆所载运的货物种类，（5）所采取的措施等五项内容。不包括驾驶者的姓名、住所、车辆号码等信息。应该说，这些事项向警察署报告后，便于警察迅速知悉交通事故的发生，有利于迅速救护被害者，采取恢复交通秩序的适当的措施，消除道路中的危险以防止被害的扩大，采取这些措施从维护交通安全的角度而言是必要的合理的，而且并不包括直接与追究报告者刑事责任相关的事故发生的原因等事项。这正是所谓合宪判决的理由。也就是说，报告义务是为达成行政的目的而设立，与刑事责任的追究没有关系。与此相对，关于救护义务的内容虽然并没有列举，但通常认为应当理解应采取叫救护车、送医等救护伤者的措施。救护义务不同于报告义务的地方在于，不是向警察履行义务，和刑事责任的追究没有直接的关系，因此一般不产生违宪的问题。[64]但是，也有日本学者提出了质疑：在叫救护车的场合，由于救护系统与报警系统具有连动机能，履行救护义务时，也会为犯罪的发现提供线索，间接导致犯罪的追究，这是无法否认的。还有，引起肇事的驾驶者不履行救护义务而逃走，一般也是出于避免自己的犯行被发觉的目的，在这个意义上，还坚持认为不违背宪法所保障的沉默权和不被强迫自证其罪的特权，也并非没有问题。[65]
我国台湾地区“刑法”第185之4条肇事致人死伤罪（亦称肇事逃逸罪）规定：“驾驶动力交通工具肇事，致人死伤而逃逸者，处六月以上五年以下有期徒刑。”关于该罪的保护法益，台湾刑法理论界存在分歧：“生命身体安全之保障说”认为，肇事逃逸的规范目的在于让被害人能够获得即时的救助，因此，本罪保护法益和遗弃罪相同。“公共安全保障说”认为，从本条的立法章节而言，应该是保护公共安全，因为大部分的车祸都会留下残破混乱的现场让人惊惧，也会引发后续的公共危险（如被后车追撞、汽油外漏引燃或爆炸等），任何肇事者都有义务监控这种公共危险状态不让实际的侵害发生。[66]“民事请求权的保障”说认为，本条是参考德国刑法第一四二条之规定，立法目的乃在于排除交通事故证据消失之危险，而使交通事故原因之调查不致限于困难重重之境，其利益兼及交通事故之双方参与者，系用以确保民事损害赔偿之请求权，性质上属抽象之财产危险犯类型。[67]
我国大陆刑法处罚肇事逃逸所要保护的法益是什么？对于我国刑法惩罚肇事逃逸行为的根据，有学者归纳后指出，在解释论上存在的观点主要有量刑情节说、责任认定说和救助义务说。量刑情节说认为，交通肇事后的逃逸行为是交通肇事罪从重处罚的情节，反映了行为人较为恶劣的主要恶性。司法解释将逃逸作为致一人重伤时构成交通肇事罪的情节，应当说也是采用了这一观点。责任认定说认为，之所以惩罚交通肇事后的逃逸行为，是因为依照法律规定，交通肇事后行为人应当保护现场，报告公安机关或者执勤交通警察。如果行为人交通肇事后逃逸，就使得肇事责任往往无法准确认定，因而产生一系列责任认定问题。救助义务说认为，交通肇事致人重伤的情形下，被害人的身体和生命处于危险之中，造成这一状况的行为人当然负有义务救助被害人，防止损害后果进一步扩大。[68]
关于肇事逃逸的处罚根据与肇事逃逸所保护的法益实质是一个问题，这一问题直接关系到肇事逃逸的理解与认定。如何理解肇事逃逸，理论和实务主要有三种代表性观点：第一种观点认为，是指在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。这是《解释》第三条的规定，也是刑法理论界的通说立场。这可称之为“逃避法律追究说”。第二种观点对“逃避法律追究说”提出了批评，认为“犯罪后为逃避法律追究而逃跑，对于犯罪人而言可谓‘人之常情’。换言之，犯罪后为逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能性的行为。正因为如此，自首成为法定的从宽处罚情节。如果将‘逃逸’解释为为逃避法律追究而逃跑，那么，刑法为什么不将逃逸规定为其他犯罪的法定刑升格的情节？其实，刑法之所以仅在交通肇事罪中将逃逸规定为法定刑升格的情节，是因为在交通肇事的场合，往往有需要救助的被害人。换言之，刑法将逃逸规定为交通肇事罪的法定刑升格的情节，是为了促使行为人救助被害人。所以，应当以不救助被害人为核心理解逃逸。一般来说，只要行为人在交通肇事后不救助被害人的，就可以认定为逃逸。”[69]这种观点可以称之为“不履行救助义务说”。第三种观点也对“逃避法律追究说”提出了质疑，“《解释》”把‘交通肇事后逃逸’的目的限定在逃避法律追究上，是不准确的。这样一来，将会形成如下两个极不合理的现象：一是交通肇事后行为人既不逃逸也不救助被害人，致使被害人因得不到及时救助而死亡的，因其没有逃逸，就不能加重处罚；二是交通肇事后行为人将伤者送往医院抢救之后再行逃逸，或者拿出经费委托他人佯装过路人救助伤者，自己逃逸。此种情况下，行为人虽然逃逸，但他救助了伤者，其交通肇事的社会危害性已明显降低，但因其逃避了法律追究，仍然要加重处罚。显而易见，这两种情形都是不合理的。因此，笔者认为对‘交通肇事后逃逸的含义，应定为：在发生交通肇事后，放弃救助伤者和保护现场之义务的行为。不论是否逃离现场，只要放弃这种义务，就应当以‘交通肇事后逃逸’论处。”[70]这种观点可以称之为“放弃救助伤者和保护现场义务说”。
