第2个与第3个问题是联系在一起的。在一系列醉驾肇事案曝光之前，司法实践中对于醉驾案都是作为交通肇事罪定罪，通常仅判处七年以下有期徒刑，甚至适用缓刑。系列醉驾导致重特大事故案经媒体曝光后，对醉驾者仅判处七年以下有期徒刑显然难以平民愤，于是，以危险方法危害公共安全罪奉命于危难之中，唯有此罪才可能满足民众对醉驾者判处无期徒刑乃至死刑的报应刑要求。在日本，最高裁判所认为只要行为人认识到自己饮酒还驾驶的，就不能排除酒后驾驶罪的故意，而且判例一般不承认醉酒是一种心神丧失状态，也不承认是一种心神耗弱状态而应减轻处罚，而坚持认为醉酒者应承担完全的刑事责任；但理论上一般认为，责任主义要求行为人饮酒时必须有醉酒驾驶的意思，饮酒时没有驾驶意思的，应当作为心神耗弱的人对待而减轻处罚。[31]国内有学者认为，“对于醉驾行为人主观方面认定的观点争鸣，杂糅了刑罚目的、刑罚实施效果等刑事政策的考量因素。但由于缺少对醉酒状态下行为人刑事责任能力与实行行为应罚性之分析，故有将行为人对醉酒的态度与行为人对醉酒后的实行行为的态度相混淆之虞，重新陷入功利性认定酒后行为构成犯罪之穴臼，使得对醉驾的处罚更多地受到自然法感的牵扯，而出现了同类案不同罪，多种观点争论难息的状况。”[32]另有学者指出，对于醉驾等危险驾驶的行为人而言，只有在行为人想自杀时才可能放任自己死亡，即对于结果的发生通常不会出于故意（放任结果的发生）。[33]
笔者赞成酒驾者通常不会对事故的发生持希望或者放任态度的观点。但是，首先，有过饮酒甚至醉酒经历的人，通过自己的切身体验和媒体关于醉驾危害性的报道，明知酒后驾驶、醉酒驾驶的危害性，还执意饮酒并驾驶，行为人主观上应该具有英美法系中所谓轻率的主观心态。其次，我国刑法第18条第4款还明文规定了“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，除非行为人非基于自己的意志饮用了含酒精的饮料或没有意识到所饮用的饮料中含有酒精，否则，都应承担完全的刑事责任。[34]又次，少量饮酒通常只是导致控制车辆的能力有所下降，对于事故的发生仅具有抽象的危险，明知自己饮酒而驾驶正好符合道交法上的“故意”，但对于结果的发生只是出于过于自信的过失，而且这种“自信”是有根据的，所以作为过失犯罪交通肇事罪处理是合理的，但是，饮酒致醉酒状态还驾驶车辆，在神志清醒的旁人看来，简直就是一辆无人驾驶的机动车，除非是在荒郊野外或者罗布泊大沙漠驾驶，通常可以认为醉驾行为已经具有了致人死伤的具体危险。再其次，域外刑法的的相关规定也能给我们一些启示。例如，日本刑法第208条之二关于“受酒精或者药物的影响，在难以正常驾驶的状态下，驾驶四轮以上的汽车，因而致人伤害的，处十五年以下惩役；致人死亡的，处一年以上有期惩役”的危险驾驶致死伤罪的规定，在理论上也存在该罪醉驾者是否具有刑法上的故意、该罪是否属于故意犯的争议，但现在刑法理论通常认为，该罪被增设在第208条暴行罪之后，说明行为人至少具有暴行的故意，最高裁判所甚至认为不要求行为人认识自己已经处于不能正常驾驶的状态也能以该罪定罪；虽然从理论上说，行为人只要具有类似暴行的故意，客观上也已具有致人死伤的具体危险，但为了限制处罚范围，条文要求只有客观上致人死伤时才以危险驾驶致死伤罪定罪处罚，否则，只能以酒后驾驶罪、醉酒驾驶罪论处。[35]这样，我们可以认为醉驾行为客观上已经具有致人死伤的具体危险，主观上存在对于具体危险的认识（即使醉驾时不能认识，至少饮酒时也能够认识）。最后，以危险方法危害公共安全罪，既包括对于致人死伤的结果具有希望或放任态度的故意的结果加重犯的情形，也包括对结果仅具有过失的态度的情形，但两者都需要行为人主观上认识到具体性公共危险的存在，客观上也存在具体性公共危险。[36]这样，醉驾者致人死伤的，完全符合刑法第115条以危险方法危害公共安全罪的构成要件，以该罪论处完全符合罪刑法定原则。或许有人认为，既然造成重大事故的能以第115条的以危险方法危害公共安全罪定罪，那么，醉驾尚未造成严重后果的，就应以第114条的以危险方法危害公共安全罪论处，可司法实践中无一例外地顶多以道交法第91条的规定处以扣证、罚款、拘留的行政处罚，这反过来说明，对醉驾以作为故意犯的以危险方法危害公共安全罪定罪是存在疑问的。的确，从理论上讲，若认为醉驾行为已经具有具体性公共危险的话，没有造成严重后果的，也应该以第114条的以危险方法危害公共安全罪定罪，而不是仅论以行政处罚。但是，这也并非不好解释。正如，虽然根据我国刑法总则未遂和预备的处罚规定，原则上故意犯罪的未遂和预备都应处罚，但实际上我国关于未遂犯和预备犯的处罚范围比立法上以处罚未遂和预备为例外的日德等国还要窄。这说明，虽然原则上应当处罚，与事实上是否作为犯罪处罚完全是两码事。笔者认为，日本、德国及我国台湾地区明确规定了酒后驾驶罪、醉酒驾驶罪或酗酒驾驶罪等抽象危险犯，即便没有造成实害也应作为犯罪加以处罚，为了有效地打击醉驾犯罪，对于被害人完全是因为及时躲闪醉驾车辆而幸免于难的情形，对于醉驾不仅可以而且应该以第114条的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，以防患于未然。
例如，河南省开封市金明区法院经审理查明，“经审理查明：2009年3月30日15时30分许，被告人杨含珠醉酒驾驶车牌为豫BZ9966骐达牌自动挡小轿车沿开封市黄河路由南向北行至晋安路口左转弯后在路北停车，而后将车倒至路口位置又向前行驶，该车在向前行驶时与由南向北驾驶电动自行车行驶的被害人侯XX相撞，拖被害人50余米后停车，致被害人侯水云当场昏迷，经抢救无效于当日18时死亡。经开封市公安交通警察支队认定，被告人杨含珠负事故的全部责任。”该院认为，“被告人杨含珠违反交通法规，醉酒驾驶车辆在城市主要道路上违章行驶，在人行横道上肇事并致一人死亡，且负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人杨含珠肇事后虽电话报警，如实供述自已的罪行，是自首，但根据其犯罪情节，本院对其不予从轻处罚。关于被害人的代理人认为被告人属于故意犯罪，应当以以其他危险方法危害公共安全定罪处罚的意见，本院认为，被告人杨含珠醉酒驾驶机动车辆停车后无故后退又前行，撞人后又将被害人拖行50余米，但从地面的断续刹车痕迹印证了其在对车辆失控的状态下采取了刹车措施的供述。在停车后，被告人即拨打110报警电话，让同车人对被害人进行救助，并留在现场等候处理，由此反映了被告人肇事时主观上既不希望也不放任事故的发生，即对被害人死亡的过失心态。故对被害人代理人的定性意见本院不予采纳。根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人杨含珠犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年零六个月。”[37]
笔者认为，即便行为人醉驾时没有认识到具体性公共危险，也不能否认其在饮酒时认识到了随后醉驾可能形成的具体性公共危险，至于醉驾导致的死伤结果完全可能是过失的。适用刑法第114条、第115条以危险方法危害公共安全罪的条件是，只要求行为人主观上对行为具有的具体性公共危险存在认识，行为客观上具有具体性公共危险，无论对致人死伤的结果持希望、放任还是疏忽大意、过于自信的心态，均不影响该罪的成立。所以，上述判决否认成立以危险方法危害公共安全罪的判决意见是存在疑问的。
（五）超速驾驶、飙车
道交法第42条规定：“机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度。”由于限速标志所标明的或者法定的最高速度通常是针对一般人的驾驶水平、一般路况而言的，事实上机动车驾驶者一般都会超速，所以，不能仅根据超速就得出其是事故发生的原因，而应根据具体驾驶人的驾驶水平、路面的状态、车辆的状况、天气情况等进行综合判断，得出超速是否导致机动车难以控制、是否系事故发生的原因。[38]禁止超速的规范保护目的是什么？如台湾学者林钰雄教授所言，“违规超速驾驶与对撞死亡结果之间，是否存在这种发生典型风险的义务关联，则有待讨论。当然，行车速率限制也是为了‘安全’，但是到底是哪一种安全，包不包括保护对向突然侵入者的安全，就有待探究；超速会降低反应时间、加重撞击程度，这些都无可质疑，但是如果如此概括命题，违反超速规定将可能与所有的交通事故结果产生义务违反的关联（夸张点说，包括超速撞上突然在路面迫降的飞机），这将会使禁止超速规定变成扩张刑罚的超级义务。本文结论认为，在结果可否避免无法判别之风险升高案例，必须是所升高的风险，正是所违反的义务规范目的所正欲防范的典型风险，始能将发生的结果归责给行为人；超速规范的目的应予限缩解释，禁止超速规范不应泛泛扩张到提高对向突然侵入者的生存机会，至少在‘若未超速无法判明结果可否避免’的情形，应予否定义务违反与结果发生之归责关系。”[39]
日本有个判例：被告人驾驶着普通轿车在限速六十公里的国道上以七十公里（超速10公里）时速通过交叉道口时与被害人车辆相撞。判决指出，当被告人发现被害人车辆时仅相距22.2米，即便被告人不超速即保持六十公里的时速，冲撞事故也不可避免，因此，该案中速度违反不是事故发生的原因，应否定超速与结果之间因果关系的成立。[40]
台湾也有一个着名判例：被告甲系基隆客运驾驶，于1995年5月1日驾驶基隆客运大客车沿滨海公路由基隆往宜兰方向行驶，于下午5时途经该路段连续弯道88公里500米处时，适中间画有双黄线之对向车道有乙驾驶自用小客车驶来，该车行至甲车前方，忽然偏斜跨越双黄线迎面驶入甲的车道。甲刹车不及以致二车相撞，乙因脑挫伤、颅内出血，经送医急救后于同日19时52分不治死亡。车祸处行车限速是时速50公里，肇事车当时时速是66公里。台北地方法院和台湾高等法院均以肇事车超速为由判决被告构成业务过失致人于死罪。该案经过来回更审四次，历时六年余。台湾“最高法院”发回更审的理由为：“限速之50公里与超速之62公里均属行车之中等速度，驾驶人于正常驾驶中似难分辨，此为一般驾驶之经验法则”，并采信证人丙证词而认定被告甲发现乙车逆向突然闯入时两车距离为10米或五六部小客车之距离（约为17.5至21米），而被告纵依正常时速50公里行驶……至少要21.9至24.5米始能停住车辆，故认为“两车相对行驶，约一秒钟瞬间即遭撞上，即使以正常之时速50公里行驶，亦无法防免，其虽超速12公里，但与本件车祸之发生，应无因果关系”。本案最终被宣告无罪。[41]
我国大陆的关于超速的判例中有罪的结论似乎显得要“霸道”得多。例如，河南省濮阳县法院经审理查明，“2008年3月2日13时许，被告人蔡先猛驾驶苏C-Z8432号东风货车在濮阳县境内沿307省道由东向西行驶，行至濮阳县庆祖镇孙环城村路口时，因超速行驶，避让不当，将由北向南步行横穿公路的该村村民赵XX撞倒，致其颅脑严重损伤合并胸腔脏器损伤而当场死亡。蔡先猛拔打110报警电话，后到濮阳县公安局交警大队投案，经道路交通事故责任认定，被告人蔡先猛负事故的主要责任，赵素贤负事故的次要责任(民事赔偿已调解处理)。”“本院认为，被告人蔡先猛违反交通安全法，驾驶车辆发生重大交通事故，致一人死亡，负事故主要责任，符合交通肇事罪特征，濮阳县人民检察院指控被告人蔡先猛犯交通肇事罪成立……判决如下：被告人蔡先猛犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年缓刑二年。”[42]本案中，法院在未查明被告人超速多少，以及若被告人不超速是否就能避免撞上横穿马路的行人等重要事实，就得出超速是事故发生的原因的结论，有罪的判决难免显得草率！
关于飙车问题，自从杭州胡斌飙车案发生后，曾引起热议。关于飙车行为的定性，存在以交通肇事罪与以以危险方法危害公共安全罪定罪两种对立的主张。笔者认为，飙车也应与醉驾同样处理，若飙车行为已经形成致人死伤的具体性危险，飙车人也认识到了这种危险，应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，否则，只能论以交通肇事罪。
（六）肇事后逃逸
道交法第70条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。”《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》（以下简称“道交条例”）第92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。”基于上述规定，司法实践中交警部门直接根据当事人肇事后逃逸的事实认定逃逸者承当全部责任。这就是广被学界诟病的所谓推定的事故责任。
例如，某日凌晨4点半左右，钟某驾驶一辆拖拉机替人送货。途中，钟某停下拖拉机到路旁方便。当他正准备上拖拉机时，一辆小客车飞速驶来，撞倒拖拉机的尾部，小客车司机当场死亡，车上6名乘客均不同程度受伤。钟某用手机拨打110，谎称自己在路上看到车祸，然后驾驶拖拉机逃离现场。办案检察官说：“《道路交通安全法实施条例》第九十二条规定：‘发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任……’在此次交通事故中，钟某本来没有很大的责任，但他作为‘交通事故当事人’逃逸了，因此他要面对有罪指控。”“检察院以涉嫌交通肇事罪对钟某依法提起公诉。”[43]
