（二）关于刑事执行权性质的观点评析
笔者认为，认为刑事执行权是司法权的观点是不合理的。司法权是基于三权分立的宪政理念而对权力所做的划分，从宪政体制的角度看，司法权是相对于立法权、行政权而言的第三种国家权力。司法权是一种裁判权，这基本上是中外刑事诉讼学界的共识。如英国学者编著的《布莱克威你政治学百科全书》认为，司法裁判是指在诉讼案件中，对有关当事人之间的权利分配问题作出在约束力的裁决，而这些权利被认为在原则上已为现行的法律所确定。[23]我国学者一般认为司法权就是裁判权，且把裁判权等同于审判权。如我国学者陈瑞华教授认为，“司法”是与立法、行政相对应的一个概念，而裁判则属于一个诉讼概念，意指司法机构通过听审对争议双方提交的争端作出一个具有法律约束力的裁判结论；审判被认为包含审理和判决这两个意思，体现了司法活动的过程性，而裁判则被视为一种结论，难以体现这种过程性。[24]但也在学者不同意审判权与裁判权相提并论的观点，认为审判权是国家审判机关代表国家依法对权益争议案件或非权益争议案件进行审理和裁判的权力，包括审理权和判决权，其所强调的重点在于它是单纯对某种事实的判断和裁定；而司法权则是国家就具体的事实，宣告法律并维持法律秩序的权力，其所强调的重点是对既定法律秩序的维持。[25]其实，虽然司法权、裁判权、审判权有着细微的差别，但学者们基本上都是在同一意义上使用这三个概念，同时，即使认为司法权与审判权不同的学者也都认为审判权是司法权的核心，其他权力都是由审判权派生出来的[26]。因此，司法权就是裁判权或者审判权的观点是可以成立的。司法权具有被动性、独立性、终局性、公开性、多方参与性、集中性等特征。[27]刑事执行权与司法权具有千丝万缕的关系，但就其根本方面而言，二者并非是同一的事物，理由是：（1）在刑事执行过程中，并没有一个纠纷或者是争端存在，也在不存在不确定的权益或利益需要裁判，因而从本质上说，刑事执行权不是裁判权，更不是审判权；（2）在刑事执行过程中，刑事执行机关是刑事法律关系的主体或者是一方当事人，而不是中立的第三方，不具备司法权的独立性特征；（3）对于刑事执行过程中刑事执行机关的违法违规行为，罪犯可以控告，因而刑事执行权不具有司法权的终局性特征；（4）刑事执行机关对于罪犯进行的刑事执行是主动实施的，不具备司法权的被动性特征。因而，刑事执行权就其主体而言不是司法权。认为刑事执行权是司法权的学者的主要根据或者理由是根据《刑事诉讼法》的规定，刑事执行由法院启动，但这种想当然的、简单的归纳和判断是无法令人信服的。司法权是裁判权或者审判权，裁判权或者审判权是由法院行使的，但由此并不能得出由法院启动的活动都是司法活动的结论，更不能由此就将刑事执行权归属于司法权。
行政权说揭示了刑事执行行为的确定性、单向性、主动性等与行政权相类似的特征，但仍然存在疑问：（1）刑事执行行为不仅仅是单纯的执行行为，还包括执行救济行为。单纯的执行行为基本上具备行政行为的特征，执行救济行为则很难将其视为行政行为，如减刑、假释、罪犯又犯罪的处理、罪犯申诉的处理等等，这些行为都具有司法行为的特征；（2）在我国，刑事执行有一部分由法院执行，如死刑立即执行、罚金、没收财产等，这部分由法院执行的刑罚难以确定其行政性质；（3）行政权的根据是生效的法律、法规，刑事执行权的根据是发生法律效力珠判决和裁定，两者的根据不具有同一性。因此，行政权说也难以正确地阐明刑事执行权的性质。
折衷说把执行行为分为单纯执行行为和执行救济行为，进行提出了刑事执行权具有司法性和行政性双重属性的观点，应当说是从执行行为的本体出发对其性质所做的精辟和准确的界定，具有非常坚实的实践基础和理论基础。但令人遗憾的是，折衷说没有在此基础上对刑事执行权的性质进行更加深入和周密的论证，相反在其内部却出现了分歧，形成两派对立的主张，一派是以司法行为或司法权为主导的折衷说，认为执行行为兼具司法行为与行政行为两方面的特征，但是从整体上看，仍应将执行行为定性为司法行为。[28]有学者据此认为，刑事执行权具有司法权与行政权的双重属性，因而应定位于司法行政权。[29]另一派是以行政行为或者行政权为主导的折衷说，认为执行行为虽兼具司法行为和行政行为的双重属性，但本质上不是一种司法行为，而是一种与司法行为有密切联系的行政行为，其理由是：执行行为以实现私权为目的，执行机构并不负责解决当事人之间的纠纷；执行程序的发动不以当事人的申请为必要条件，执行机构可以依职权开始，执行行为在本质上是一种职权强制行为和单方行为。[30]有学者据此认为刑事执行权是一种行政司法权。把刑事执行权说成是司法行政权，本意是强调刑事执行权中司法权为主、行政权为附，行政权依附于司法权。但在我国司法领域的语境中，司法行政有其特定含义，指的是以国务院司法行政机关为主体的国家部门或者其行为，司法行政权实际上是一种行政权而不是司法权。因此把刑事执行权称为司法行政权实际上悖离了论者的本意，极易造成误解。另外，这种观点实际上就是司法权说的翻版，最后都回归到了司法权说的窠臼。折衷说中的行政权说的本意是强调刑事执行权中行政权为主体，司法权为依附，这本来是符合刑事执行权的实际运行状态的，但论者也并没有彻底坚持双重性的观点，其结论的最终归宿仍然将刑事执行权定位于行政权，实际上成为行政权说的另一种表述，因而是值得商榷的。
