（三）自由裁量权的依据——合格法官的经验，而非诚实信用原则
合理确定法官行使自由裁量权的依据须建立于对司法本质的分析与理解的基础上。司法的内涵常常受各国传统以及时代因素的影响，具有历史的可变性。但无论是以美国为代表的一元主义司法模式，还是以德、法为代表的二元或多元主义司法模式，抑或是我国由最早出现的“大司法权说”、“三权说”，到后来的“两权说”，直到新近出现的虽未占主流地位的“判断权说”、“裁判权说”（8），有一点是共同的，这就是各国的司法都是以审判为核心，而且为了最大限度地实现司法公正，各国均强调司法独立以及正当程序原则。如果撇开各国司法内涵和司法制度上的具体差异，我们可以对司法进行一次不太精确的界定：是指当发生法的纷争或侵害时，由独立的国家专门机关（法院）对提交来的社会事件或争端，按照法律的要求及特别的程序进行的有普遍约束力的裁判活动[11]。简言之，即法院对争议案件进行审理并作出裁判的活动。法官在适用法律审理案件的过程中会遇到两种情况：其一，有明确的成文法规定可以直接适用于所要解决的案件，此时，法官的职责较为简单，只要其遵从现行法律规定对案件作出裁判即可。其二，没有明确的成文法规定可供法官援引，此时即产生了更能体现司法本质的法官的自由裁量权问题。正如美国着名法官卡多佐在谈到这一问题时所说，有些法官对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多样品案件的色彩加以比对（9）。色彩最接近的样品案件提供了可以适用的规则。但是，当然了，没有一个富有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以衍进，也没有一个名副其实的高级法院的法官——只要还配得上他的职务——会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它不会有什么智识的兴趣，而那些对案件卡片有最佳索引的人也就成为最睿智的法官了。正是在色彩不相配时，正是在参看索引失败时，正是在没有决定性的先例时，严肃的法官工作才刚刚开始[12]。由此可见，更能反映司法过程的性质以及司法过程中法官神圣职责的恰恰是这一法官自由裁量权的行使过程，正如卡多佐法官所言：随着岁月的流逝，随着我越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律[12]。
由于行使自由裁量权毕竟是在法无明文规定可遵循的情况下，由法官根据案件具体情况而对双方当事人争议的民事权利义务关系作出的裁判，因此，如何确定自由裁量权的依据至关重要。民事诉讼所承载的公平解决当事人之间民事权利义务争议的职能必然决定了自由裁量权的行使，实质上是法官在无明确的法律规定可遵循的情况下根据自己的内心良知来审理案件，进而作出公正的裁判。然而，作为一名法官，既使其行使自由裁量权时，他不是一位随意漫游、追逐他自由的美善理想的游侠，他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规则的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从“社会生活中对秩序的基本需要。”[12]如果法官行使自由裁量权所作出的司法裁决不与社会一般的公平正义信念相契合，而只是单纯反映法官个人的内心情感，那么这种司法有可能导致“情感司法”——一种仅仅是体现法官个体情感或感觉的司法——的危险[12]。由此可见，法官行使自由裁量权的依据不应是诚实信用原则这样一个内容极其含混的由道德原则演化而来的法律基本原则，而只能是基于法官本身的良好素养并在长期司法实践中积累的一种审理与裁判的经验。正如美国法官霍姆斯在一句现已成为经典的话中告诉我们：“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验。”[11]
