由于法官或者法院行使审判权的目的在于在认定事实的基础上适用法律解决民事纠纷，因此，离开法律适用权也就无所谓审判权。至于法律适用权的行使，在大陆法系国家，因受成文法传统的影响，法官应当适用制定法解决当事人之间的民事纠纷；而在英美法系国家，受普通法传统的影响，法官行使法律适用权，如果成文法无明确规定，则应适用判例或者创制新的判例。
（二）自由裁量权的根源——成文法的局限性与滞后性
就民事诉讼而言，司法过程实质上是法官行使审判权对双方当事人争议的民事案件进行审理并作出裁判的过程。法官在行使审判权，适用法律解决争议的过程中，如果现行成文法对案件中所涉及当事人权利义务的处理有明确的规定，那么法官的天职只能是服从法律，即应当严格地依照法律的要求裁判案件；然而，作为上层建筑重要组成部分的法律制度是时代的产物，无论一国通过何种程序确定立法机关，其客观事实均是，立法机关制定的法律只能是基于当时的社会条件和风俗习惯产生的，一定时期的法律必然要反映一定时期人们之间的社会关系，反映这一时期人们特定的观念和认识。无论人们多么企望使当时的法律能够超越时空，但依然无法实际超越，尤其是反映大多数人意识的法律规范更是难以超越这种限制[10]。因此，我们必须承认，现行成文法只是覆盖了一个由一些具体事实组成的，非常狭窄同时也非常有限的领域，成文法不可避免地必然具有其历史局限性。随着社会形势的发展变化，原有法律的内容已经不能适应社会的要求，必然需要进行相应的调整和变革，而成文法所应当具有的相对稳定性必然使其相伴而生与时代发生步伐不相吻合的滞后性。成文法所具有的局限性与滞后性决定了，当法官在适用法律解决当事人之间的权利义务争议时，如果其所要解决的争议，现行成文法的局限性使得法官无法发现适当的具体法律规定可遵循时，或者因现行成文法的滞后性使得相关法律规定的适用会导致裁判严重不公时，司法过程的性质和作用并不是要求法官无所适从或者机械地运用成文法规定逻辑推导出某个虽为既定，但极为不公的命题。正如美国的社会学家庞德认为：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的。”（7）此时，实际上需要法官根据新的社会现实，对具体的案件作出司法裁判，也就是法官行使其自由裁量权问题，而衡量这一司法过程是否合理，即自由裁量权是否正当的根本标准，不是看法官在行使自由裁量权时是否遵循了诚实信用原则，而只能是看该司法裁判是否符合社会现实的要求，即该司法裁判是否公平、合理。由此可见，法官在行使审判权解决争议的过程中，之所以享有自由裁量权，既不是源自于民事诉讼中所确立的诚实信用原则对法官行使自由裁量权的授予，也不是源自于诚实信用原则对法官行使自由裁量权设定的诚实、善意义务，而是根源于成文法本身所具有的局限性与滞后性，因为当事人可以拒绝提出诉讼，但法官却无权对当事人已提出的诉讼拒绝审理并作出裁判。
