二、诚实信用原则的适用范围
——质疑法官依据诚实信用原则行使审判权自由裁量
就诚实信用原则基本内涵中的第一个方面，即当事人依据诚实信用原则行使诉讼权利，履行诉讼义务，即当事人应当诚实、善意，这是不容置疑的（4）。至于其基本内涵的第二个方面，即在法律无明文规定时，法官依据诚实信用原则行使审判权，自由裁量当事人之间的具体权利义务关系，笔者不敢苟同。笔者认为，民事诉讼中的诚实信用原则应当对当事人行使诉讼权利，履行诉讼义务起到相应的规制作用，以便防止当事人滥用诉权；至于法官行使审判权的自由裁量行为，即自由裁量权行使问题，无论从其根源，还是从其行使的依据来看，均不是诚实信用原则功能所及的范围，恰恰相反，如果法官或者法院依据诚实信用原则行使自由裁量权，则意味着允许“感情司法”，这与审判权的内容及其行使原则格格不入。
（一）审判权的内容
所谓审判权，通常认为是国家赋予人民法院审判各类民事案件的权力。根据我国宪法第123条的规定，人民法院是国家的审判机关。也就是说，审判权只能由人民法院统一行使。就民事审判权而言，虽然在解决民事纠纷的过程中，法院所行使的诉讼程序指挥权也属于审判权的内容之一，但是，就民事诉讼解决纠纷的目的而言，审判权的核心内容理应是对民事纠纷进行审判的权力，具体包括事实认定权与法律适用权。
所谓事实认定权，是指审判主体对案件事实真相进行判断的权力。事实认定是整个民事纠纷解决过程中最为基础而重要的阶段，因为事实能否认定以及事实如何认定决定着当事人之间的民事纠纷能否得到顺利而合理地解决。因此，无论是大多数国家所采取的法官行使事实认定权的做法，还是我国及少数国家所采取的法院行使事实认定权的做法，认定事实的依据均应当是证据。正因为如此，证据的评价制度至关重要。就现代民事诉讼中的证据评价制度而言，自由心证（自由评价）与法定证据（规制评价）应当被理解为证据评价方式上的两种互相对立与异质的趋势，但是作为现实的证据评价方式应当说都是这两种趋势以及因素的某种程度的结合，既没有纯粹的自由评价，也没有绝对的法定证据评价方式[8]。也就是说，当法律有明确规定时，法官行使审判权对证据的评价行为应当依法进行；而当法律无明文规定时，则法官只能采取自由心证。大陆法系各国在案件事实的认定上均采用自由心证原则。这一原则的实质内容就是保障法官独立对事实进行认定，即法官在对案件事实进行认定时，仅依据审理过程中出现的资料，通过内心的自由判断形成心证（5）。在日本的教科书中，民事诉讼法学通说的定义：“自由心证主义”是指一项法律原则，即法官在裁判中的事实认定之际，基于审理过程中显现出来的资料（辩论的全趣旨及证据调查的结果），并通过自由判断来形成心证的原则（6）。可见，自由心证原则仅仅是法官认定事实过程中对证据进行评价的一项基本原则。在我国国内，学者更多地将自由心证理解成一项证据法制度，即认为“所谓的自由心证证据制度，是指证据的取舍及证明力的大小及其如何运用，法律不做预先规定，完全地交由法官秉诸良心、理性自由判断，形成内心确信，从而对案件做出结论。”[9]可见，我国学者对自由心证范围的理解更宽一些，即法院不仅可以在判断证据的取舍以及证明力时可以采取自由心证主义，甚至在判断证据的证明力大小以及证据如何运用时也可以采取自由心证主义，也就是说，在评判证据时法官或者法院可以采取自由心证主义，即可以行使自由裁量权。
