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再论公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力

  

  学者担心这样的合同效力定性是否是对公务员的财产权产生实质性的剥夺,这个问题笔者在另一篇文章中进行过明确阐释,[22]此处不赘。可能有人认为,正像赦免某些人的“原罪”一样,此时法律是否可以规定一个期限,要求公务员在此期限内退出合伙或企业,在此之前的责任一律不予追究。笔者认为,此做法不可取。非法行为并不因为数量的增多以及时间的经过而转化为合法或不受法律调整,我国现行的法律也从来也不支持此观念;另外,此做法会产生对合法和道德行为的歧视,即违法者获得了偏袒,而守法者只能吃亏,这是法律在没有更为坚强的理由时所不能容忍的观念。


  

  因此,笔者赞同如下的基本价值判断,即“违反禁止性规定的法律行为,只在能够证明民法上的无效确实是适当的法律后果时,方为无效。”[23]判断合同是否因违反禁止性规定而无效时,一个重要的参考因素是,为了达到禁止性规定所追求的目的是否有必要使合同无效。[24]通过笔者的分析,非常明确地看出,合同无效说所产生的结果是适当的。因为其“确保考虑了与违法行为做斗争的需要。[25]


  

  四、附论:合同无效利于增加违法行为发现几率且与是否滥用权力无关


  

  (一)合同无效利于增加违法行为的发现几率


  

  《公务员法》53条第14项是强制性规定并无疑问,尽可能地设定机制使此种违法行为得以发现或披露也应作为合同效力判断的政策性根据之一。事实证明,违法行为的发现往往是从内部开始的。此类合同被认定为有效或者无效对违法行为的披露几率有不同影响。如果合同有效,缔约方之间也可能会告发作为合伙人或股东的公务员,使其承受行政责任。但是,如下两个障碍会严重影响违法行为发现几率:第一,由于合同有效,目前法律并没规定公务员必须退出合伙或取消其股东资格,因此除名显然无法律依据且不现实的。只要合伙人或股东资格存在,公务员仍可继续享有法律规定的或约定的合伙人或股东的权利,其依然可进行营利性的经营活动,因此缔约方之间并无充分动力揭示此违法行为。第二,即使公务员受到行政制裁的压力而被迫退出合伙或退出公司,其已经获得的经济利益却无法受到剥夺,法律所应当发挥的阻断权力与经济利益之间防火墙的功能也无法充分失去作用。第三,单纯的行政制裁无法实现有效的威慑,法律对违反规定从事营利性的经营活动的公务员制定的行政制裁范围比较宽,从记过到开除,对很多人而言这些制裁与所得的巨额经济利益相比是微不足道或者不足的。因此,合同有效说在很大程度上不能激励利害相关人举报公务员非法行为,不有利于提高此类违法事件的发现几率。但是,合同无效说在很大程度上可以有效避免有效说的上述缺陷,因为合同无效意味着公务员应当退出合伙或公司,不再具有合伙人或公司合伙人或股东资格,其未来将不能从经营中获得分红或利益,同时其所得的利益也将被剥夺。


  

  (二)合同无效与公务员是否滥用权力无关


  

  《公务员法》53条第14项规定的目的是阻断权钱交易,使公务员正常履行职责。如果公务员能够证明其没有披露其公务员身份或者有证据证明没有运用其掌握的权力,或者法律在没有证据证明其确实滥用了权利。这些情况影响合同效力的判断吗?


  

  台湾地区有学者认为:“该一般公务员若非有决策大全之主管人员与所谓监督事业,实难有任何影响之权力;而资本上市公司,资本庞大,投资超过百分之十,殊少可能,投机与否更与投资比例无关,欲禁止公务员之投机或经商行为,应以有无参与股市之短线操作或其他导致无法正常任职之行为为断,始符合当前之情况。”[26]该种批判并不适用于我国大陆地区,因为我国允许公务员进行股票投资,而台湾地区的公务员则不允许。从这个批判我们可以推论,作者的观点有失偏颇。因为公务员参加企业经营,法律上要判断其是否直接或间接运用了手中的权力,成本是极其高昂的。例如,公务员A在甲市档案局工作,其在甲市与其他三个自然人B、C、D开了一家有限公司,从事建材生意;又如,甲市的A与他省B市的其他人创设公司开发荒山、荒地。前一例中A从事的是档案馆工作,而其参股的公司则是做建材生意,档案管理工作与建材生意表面上往往没有直接关联;后一案例更是如此,一是跨省份投资,二是跨行业投资,权力与公司运营之间的直接链接更不明显。此时,公务员的营利性经营活动应得到肯定吗?从直觉上看,公务员的上述情况并没有破坏《公务员法》53条第14项的立法目的,但这个问题并不能如此简单看待。因为,第一,经验性判断是,公务员是否运用其权力进行投资行为并不取决于是否在特定的领域进行此行为。人们的直觉是,公务员只要从事这种活动,就是腐败有较大可能性出现。第二,当代中国复杂的权力关系网络决定了,单纯依赖公务员的特定身份与特定行业表面上的分离来阻断《公务员法》53条第14项的运用,是不合适的政策选择。因为该种策略可以成本较低地予以回避。第三,在上述背景下,法律作出公务员是否滥用权力以及是否称职的具体判断,成本极高,而获得的收益却是有限。因此,法律保持更为严格和谨慎的态度对待禁止参与营利性经营活动,是更为明智的法律选择和政治决策。也就是说,目前法律对公务员违反该规定进行的营利性投资行为应一概认定为无效,其非法性判断的根据在于法律自身规定,而并不在于公务员是否在具体的投资中是否运用了手中的公权力以及何种程度的滥用了公权力。如果未来法律的发展的确能够以较低成本对公务员是否滥用国家权力且是否耽误本职工作进行了明确区分,那时笔者也赞同根据此种区分来对此类合同效力进行差异性的判断。



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