由上可知,法律对公务员的投资自由进行限制具有充分理由。
(三)违反该规定的合同必须无效才是适当的结果吗?
非法合同与无效合同并不等同。非法合同未必导致就是无效合同,无效合同也未必是非法合同。同样,基于合同法鼓励交易以及多重法益保护的思想,尽量减少合同无效的范围, [16]因此合同无效应是最后选择。此时,我们应当比较合同有效与无效的法律效果,来判断哪种选择能够实现公务员法的立法目的,同时又不破坏民法的价值判断。但是一般而言,判断者要衡量规制法益、规制领域等八个因素。[17]就具体个案而言,这就需要进行实践的优先性考量,即强制性规范违反行为的民事后果归入无效(或者有效),对于规范目的的实现有多大效用,[18]并进行比较分析。
1、合同有效说
如果此类合同被认定为有效,这意味着三点:第一,合伙人的资格、股东的资格不受影响,进而以合伙人身份、股东身份而参与的股东会、股东大会、董事会决议的效力均无瑕疵;第二也是最为重要的是,作为合伙人或股东,其可以获得因此投资所得的利益,即使公务员运用了国家权力获得这些利益,但基于有效合同的定性其依然可以拥有此“违法收益”;第三,如上,公务员依然可正当地、继续地进行投资活动,而且还可以扩大规模,扩大经营范围,其他主体也愿意与之进行合作。
由此可以推断,第一,《公务员法》第53条第14项规定的目的无法实现,该条的目的就是阻断公务员所执行的国家权力与其所得的经济利益的联系,而合同有效说不仅不会阻断这种关联,而且还为这种非法利益的获得寻找到了正当性基础和法律基础。本来是“老鼠过街人人喊打”的行为却在合同有效说的视野中“登堂入室”,这不仅挑战了法律的权威性,也否定了政府的威信以及公务员个人的道德性。我们的法律或者政府是否还能够经受此种结果的评价,是值得深思的。因此,即使很多法院判决这类合同有效,也没有多少公务员将自己的营利性投资行为公开在“公众视野”中。第二,公务员将很难或无法保持自身的中立性,也很难或无法保持自身执法的客观性,其可能为了自己的利益或与自己相关的利益执法;法官可能也为了类似的利益而作出不公平裁判。第三,此种利益可以使权力成为特定人牟利的工具,自由竞争的市场经济秩序也会遭到破坏。我们最需要铭记的是,“行使权力就必须为人民服务……决不能把权力变成牟取个人或少数人私利的工具。”[19]如果合同有效,企业也愿意要求公务员参与进来,而公务员也由于合同有效的保护为之。那么,一般企业将如何与由权力支撑的企业相竞争呢?在特定时期或地点,市场在公权力面前显得非常脆弱甚或是不堪一击。破坏以信任为基础的市场秩序只需要很短的时间,而重建信任却任重道远。
上述观点依然预设了强制性规定区分为管理性规定和效力性规定的合法性,其实单纯就此区分而言,其合理性也是值得反思的。正如崔建远教授认为:“合同违反管理性的强制规定(假设如合同有效说所认定的《公务员法》第53条第14项是管理性规定——笔者注),在相当多的情况下还是无效的。”[20]
综上,学术界以及法院都没有认真对待合同无效所产生的后果,但只有从此角度考量我们才能对合同效力作出更为准确、合理、科学的价值判断。
2、合同无效说
该说认为,公务员法中禁止公务员从事营利性活动的规范是强制性的,其对合同效力的影响足以正当化对该合同应当赋予无效性的后果。[21]从目前的通说来看,强制性规定可分为管理性规定和效力性规定。前者并不必然导致合同无效,而后者则使合同必然无效。如果将该条规定界定为管理性规定从而认定合同有效,就不可避免产生一些不利后果。关键问题在于,如果将合同界定为无效的,因此而产生的后果是否就具有社会妥当性呢?
如果此类合同被认定为无效,这意味着将产生以下几种效果。第一,不仅公务员法禁止公务员从事营利性经营活动,而且合同法同样配合公务员法实现此种立法目的。合同法不能作为对公务员从事禁止性行为规避公务员法的正当性根据或为其提供适法途径,这传递了一个信号,即国家对公务员的管理是严格的,此符号意义或象征意义超越了具体个案的意义。第二,公务员不能正当地获得合伙人或股东资格。公务员违反《公务员》第53条第14项的规定,其将无法获得合伙人或股东资格。笔者依然需要提醒的是,为了维持合伙或公司的团体性,维护利害相关者的利益,其所作出的股东会决议或者董事会决议通常不受影响,这是基于团体法的理念以及第三人利益保护而产生的效力阻断。第三,公务员将不能基于其投资而获得分红或利益。经由否定公务员的分红或利益请求权,法律才能实现《公务员法》第53条第14向所欲实现的公务员与经济利益的阻断,从而在实质上达到扼制公务员进行营利性经营行为的经济激励。事实上,正像国家对于腐败采取“零容忍”的态度一样,对于公务员进行营利性的经营活动也应采取“零容忍”的态度。尽管这个立场不可能在事实上得到完全的实现,但起码象征了一种可欲的理想。