三、应然和理想的选择：合同无效
—对学界通说与法院观点的分析和批判
无论学界通说还是法院的主导立场均认为，《公务员法》第53条第14项的规定是管理性规定，对民事行为的效力没有影响。此时，我们看到学术界和法院在这个问题上遥相呼应，相得益彰。笔者认为，学界通说与法院主导立场是值得商榷甚或是错误的。对该问题分析的起点自然是公法与私法的关系：
（一）公法与私法的关系及其理解误区
公法与私法的区分源自罗马法。现代的通说认为，公法与私法并非进水不犯河水的两个独立的封闭的体系。因为两者都是调整社会关系的，尽管公法与私法在调整范围、调整方法上有差别。公法与私法的关系是互动性的，目前的成果是主要研究公法对私法的影响。[5]且公私法尽管也有明确的界限，但该种区分已经相对化。很多情况下，公法界定了私法自治的范围。[6]在公法禁止的范围内，私人是无法通过自治的契约安排来实现规避的。因此，各国民法典向来为公法的规定进入私法以及用作法律行为的效力判断的根据提供了接口。但我们并不认为所有公法上的强制性或禁止性规定的违反都会导致无效的法律行为，其也必须纳入私法的判断中。公私法的关系总体上是相互依存的。[7]具体而言，“看待公法与私法关系的时候，既不能固守以往的公法优先的立场，又不能过分强调私法的独立性，矫枉过正。”[8]但学界以及法院判决所体现的观念误区，我们可以感知公私法的上述关系并没有得到认真对待。
第一，公法不调整私法关系进而不能作为判断法律行为效力的根据。公法并不直接调整私法关系，因为前者调整不平等主体之间的关系，后者调整平等主体之间的关系。但是，公司不直接调整私法关系绝不意味着公法不可以作为私法的法源。因此，公务员违反公务员法的规定所订立的合同属于私法调整的范围，公务员法作为公法并不对其进行调整从而不能作为判断效力的根据，是有违公私法关系通说的。如本文第二部分所言，很多法院都采取了上述立场。
另外，我们是否可以推论认为，公务员法没有直接规定公务员违反此规定而订立的合同的效力，公务员法不意图使合同无效而认定合同应当是有效呢？笔者认为，该推理基于以下两个方面的原因同样是不合理的，一是因为公务员法作为规范公务员管理活动的法律，在此法律对违反该规定而订立的营利性合同的效力超越公务员法的调整范围，不具适当性；二是，判断法律行为效力的根据是《合同法》或《民法通则》，公务员法只能作为一种强制性规定成为效力判断的因素之一而非全部。
第二，简单粗暴地认为《公务员法》第53条第14项的规定不影响合同效力。这种做法更不可取，因为这种简单的判断缺乏必要论证过程，对合同效力的判断仅仅依赖于合同是“双方当事人的真实意思表示”，严重曲解了当代公私法关系。其实，基于很多非法交易而订立的合同也是双方当事人的真实意思的表示，如贩卖毒品的合同等。究竟一方当事人违反法律规定而订立的合同是否会受到该法律的影响，仍然需要在个案中进行判断，如果简略了判断过程，判决则缺乏基本的说服力。
第三，违反公法规定意味着只能招致公法制裁。有些学者和法院认为，公务员违反了公务员法的管理性规定，其只能招致公务员法上规定的公法上的制裁，不对合同效力产生影响。这种观念也是错误的。公法作为私法的一个法源，其可以作为合同效力判断的依据，并非与合同效力的判断完全隔绝。但公法规定对合同效力究竟能够产生何种影响，要从立法目的、利益衡量的角度去进行价值判断。另外，在法律技术上，裁判书应当经由《合同法》第52条第5项、《合同法司法解释》（二）第14条来引致《公务员法》第53条第14项的适用。
