第二,明确认为协议效力不属于《公务员法》的调整范围。《公务员法》是公法,《合同法》是私法,合同的效力判断与《公务员法》无关。如河南省驻马店市中级人民法院在王辉忠与驻马店市高新区天中新型墙材有限公司股东会决议效力纠纷上诉案认为:“该法是国家对公务员的行政管理规范,属不平等主体之间的法律规范,不是民法平等主体之间的民事法律行为的效力性规范,本案中的股东会决议是否有效不属《中华人民共和国公务员法》所调整的范围。”((2010)驻民三终字第119号)与此相似的还有云南省高级人民法院的吴绍勇等与香格里拉县康特钼矿业有限责任公司等股东资格确认纠纷上诉案((2007)云高民二终字第183号)以及钱玉明与何云等合伙协议纠纷上诉案((2008)云高民一终字第40号)、重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院的张晓琴诉廖秀娥合伙纠纷案((2005)彭法民初字第652号)。
第三,直接说明《公务员法》不影响协议效力。法院判决直接认为,《公务员法》不影响协议效力,但并没有给出任何理由或说明。重庆市第二中级人民法院在文清华与邓建国合伙协议纠纷上诉案中认为:“根据《公务员法》的相关规定,其不能参与经营活动,段黎明应退出合伙,但此并不影响原签订的《梁平县永兴煤矿筹建协议》的效力。”((2010)渝二中法民终字第163号)。
2、无效说。这种判决认为,《公务员法》第53条第14项规定是强制性规定,违反该强制性规定的合同即无效。但令人惊讶的是,在这10个案件中,只有1个法院持此种观点。海南省海南中级人民法院在林春云与琼海市石壁镇五四农场农业承包合同纠纷上诉案中认为:“依据当时的《国家公务员暂行条例》第三十一条第十三项的规定,公务员不得经商、办企业以及参与其他营利性的经营活动和《公务员法》第五十三条第一款第十四项的规定,即公务员必须遵守纪律,不得有从事或者参加营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此,作为具有公务员身份的林春云与五四农场签订的上述经营性合同因违反了上述法律、法规的规定,其主体不合格,应认定上述合同无效。”((2007)海南民三终字第41号)。
尤其需要注意的是,安阳市文峰区人民法院在在张庆国诉付风生侵害企业出资人权益纠纷案中上述判决之所以认为《公务员法》第53条第14项的规定为管理性规定,一个根据是最高人民法院对《合同法司法解释》(二)第14条的规定。《合同法司法解释》(二)第14条只是规定,合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定,但没有直接认为《公务员法》第53条的规定是效力性规定。事实上,文峰区人民法院在该案判决书的推理中,大前提和结论是非常清楚的,缺少的是小前提,即《公务员法》第53条不是效力性强制性规定。但该判决对该规定是否为效力性规定进行论证。最高人民法院从来没有出台过公务员法第53条第14项的规定对行为效力的影响的司法解释。但这一论点的确是有出处的,“有些主体资格限制的规定确实只是针对特定主体的管理行为,无碍公共利益,则应当认定其不属于效力性强制规定。比如,《公务员法》第53条对于公务员经商的限制,就是一种对主体得以从事的法律行为的限制,它并不影响相应法律行为的效力,只是导致对相应行为人的纪律处罚”。[4]