另外一位学者Steven L.Schwarcz教授也是从这一角度来界定商事信托的。他指出,在无偿信托(gratuitous trust)中,把财产转移到信托的一方(委托人,settlor)不收取补偿。与此不同,商事信托中的委托人,通常是公司或金融机构。它总是在财产转移时收取钱款。商事信托中的委托人还会保留剩余利益,以便委托人在商事信托结束时获得剩余信托财产的权利。因此,商事信托是诉诸信托形式为其商业优势服务的议定交换[3]。Schwarcz教授把商事信托分为用于特殊目的载体的信托、用于分散借贷风险的信托、总投资信托公司、商业信托、信托合约(Trust Indentures)、信托契约(Deeds Of Trust)、共同基金、不动产投资信托(REITS)、金融资产证券化投资信托(FASITS)等类型[4]。
还有其他学者从其他角度对商事信托作了分类。Plank教授从组织性角度把商事信托分成了两类。一种是传统信托用于商事目的,不过,Plank也指出传统信托的受托人也可以从事某些商事活动,在传统信托与商业信托之间很难划清界限;另一种是组织起来从事商业活动的商业信托(businesstrust)[5]。
从上述三位学者对商事信托的分类来看,前两位教授是以有偿性作为基本标准来界定商事信托的。委托人转移财产时取得相应对价的是商事信托,委托人无偿转移财产时为无偿信托,尽管两位教授对商事信托具体表现形式的列举上存在一些差异。Plank教授对商事信托作了类型化的界分,把商事信托分成了用于商事目的的传统信托和商业信托。综合三位学者对商事信托的界定与分类,基本上可以确定的是,商业信托是涵摄在商事信托下的一个种类。
Sitkoff教授根据商业信托设立的依据把商业信托划分成普通法商业信托(common law businesstrust)和成文法商业信托(statutory business trust)。普通法商业信托,也称“马州信托”,是在19世纪和20世纪采用作为与公司相竞争的商业组织形式被采用,而成文法商业信托则是指依照成文法设立的实体。成文法商业信托不仅具有相当的灵活性,而且更重要的是它解决了罩在普通法商业信托上面的有限责任与不一致的司法承认问题。Sitkoff教授认为,商业信托法的目的就是完善并取代普通法商业信托,并且成文法商业信托已经在实践中开始取代普通法商业信托[6]。可以看出,两种商业信托的设立依据虽然不同,且后者有取代前者的趋势,但是两者都是被作为商业组织形式而加以利用的。
在包括中国在内的大陆法传统国家,商事信托是与民事信托并列的信托类型。在中国,对如何划分商事信托与民事信托有三种观点:目的说、行为说及身份说。目的说认为,为了个人或家庭目的之信托为民事信托,为企业经营等商事目的之信托为商事信托;行为说以受托人的行为是否具有营业性而将信托划分成民事信托及商事信托;身份说则以受托人是否专门以信托为业作为标准划分民事信托与商事信托。在民事信托几无发育的情况下,大陆法系的学者对商事信托与民事信托的区分,相对于美国学者对商事信托的界定,只能说具有学理上意义。其次,因为没有相应的信托文化背景,商事信托在我国《信托法》中的名称是营业信托,把我国的营业信托归类到较为宽泛的商事信托问题不大,但要把它定性为美国学者所说的商业信托,则勉为其难。因为在中国,不管是在理论上还是实践中,几无把信托作为一种商业组织形式加以利用的尝试。
(二)商业信托在司法领域中的界定