二、以法律移植为手段变迁犯罪构成理论可行性之探讨
迄今为止犯罪构成理论在中国的三次变迁其发生的背景是不同的：第一次理论变迁是在清末民初开始的，是在两个完全不同的语境之间展开的—当时的中国毫无法治传统而言，变法修律运动强行中断了中华法系的传统，转而引进大陆法系的法治传统，理论供体与受体之间存在着巨大的差异。第二次理论变迁是在我国与前苏联之间进行的，基于当时特定的历史背景，我们“向苏联学习刑法理论，包括学习占有核心地位的四要件犯罪构成理论，这是当时唯一可能的选择，是有历史必然性的。”{2}(P4)这一次的理论移植是在供体与受体具有大致相同的政治和法律结构背景下进行的。第三次的理论浪潮欠缺实际的国家行动予以支撑，目前仅仅限于理论层面的争议。对于这种理论转向，支持者有之，反对者也有之。当然，不同立场者的观点以及支撑其观点背后的动因颇为复杂，对此笔者不敢妄加揣测，但是有一点应当是论战双方所关注的：法律移植是否一定限于同一法律体系？不同法律体系之间进行法律移植是否可行？其实这也是前两次理论变迁的差异所在。
经验证明，立法在很大程度上是现实社会生活的表述，由现实社会的物质生活条件所决定。法律具有特定的时空性，法律的基本精神是与国家或民族的习惯、传统、观念甚至宗教有密切关系的，所以，对于具有大致相同或相似的传统、宗教或观念的国家来说，法的移植是可行的，反之不具有上述情况的国家之间的法律移植则会困难重重。从这一点来看，反对移植者并非全无道理。因此，对上述追问的回答，更应关注的是不同法律体系之间进行法律移植是否可行。
当然，有道理不等于完全正确，困难重重也不能成为否定法律可移植性的理由，因为全球化时代正在悄然超越反移植者所依托的民族国家的界限，法律的特定时空性也并不能否定法律的普遍性。反对法律移植者最喜欢引用的一个论据是孟德斯鸠的一段话：为一国人民而制定的法律，应该是非常适合该国人民的；所以，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。{3}(P6)然而，距孟德斯鸠做出上述论断已经过去了约两个世纪，其做出论断时所依据的条件—“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”等都已发生了重大的变化，以经济全球化为核心的全球化时代已经悄然呈现，经济、信息、资本开始取代政权而成为全球化的支配力量。并且，与现代化时代的支配因素不尽相同，全球化时代支配的时效在于被纳入进这个“时代”的国家对既有制度安排的承认。据此我们可以说，全球化时代的支配是结构性的和强制性的，只要中国承认并接受既有制度安排，那么它们就都对中国论者构成了支配。因此可以说，法律移植在今天比以往任何一个时期都具有可行性。从法律本身来看，反对者强调的是法律本身的特殊性，认为“法律是特定的民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现”，{4}(P6)因此，从一个地方移植到另一个地方的法律，通常不能成功地复制出它在其起源地所产生的效果。对于当下中国来说，强调法律的特殊性从而保持对西方中心主义法律观的警醒有其积极意义，因为全球化只是提供了一种可能而不是承诺。西方的价值并非都是普适的大写的真理，因此西方的法律制度不应当也不可能成为唯一的终极标准而完全取代我们本土的传统。但是，特殊性与普遍性并不完全排斥，各国的“法律形式从表面上看来是不相同的，但其中都蕴藏着一种法律制度的真实的共同体……尽管各个集体有各自的历史发展情况，构成物质环境的各种条件有不可消除的地方特性，以致各种法律制度有着明显的差异，但是它们之间存在着一个共同的基础。”{5}(P55)这种共同的基础就是“超越特定的社会结构和经济结构相对性的基本价值”。{6}(P1)而且，观察历史我们不难发现，相同社会发展阶段的不同国家总会产生某些大致相同或相似的法律制度与规则，这就经验性地证明不同国家的法律之间事实上存在相同性或相似性。立足于社会生活的法律随着社会分工的发展日益脱离宗教、伦理等因素的束缚而获得越来越多的普遍性，同时也获得了自身的相对独立性而使法律移植的可行性得以加强。后发展国家往往遇到先进的国家曾经遇到的问题，在这种情况下，先进国家的成功经验与行之有效的具有普遍意义的法律制度无疑给后发展国家提供了处理类似问题的资源。这样的法律移植不仅可行而且必要，可以使后发展国家在最短的时间内缩小与先进国家的差距，降低立法的试验成本，少走弯路。
