我国现行仲裁法对仲裁协议有效性的规定过于严格,这一点也与现行法律不允许我国临时仲裁机构的存在有关,在对仲裁法进行修订的过程中,如果法律允许我国临时仲裁机构的存在,当事人约定将争议提交该临时仲裁机构解决的情况下,即便仲裁协议不是很完善,只要双方当事人通过仲裁解决争议的意思表示时明确的,就可以由法院通过审判实践,对仲裁协议加以完善。如法院可根据一方当事人的请求,令当事人将争议提交仲裁解决,或者对审理案件的仲裁员作出指定等。
(三)仲裁员名册制度
仲裁员是仲裁案件的直接审理者,素有“民间法官”之称。被指定为审理某一特定案件的仲裁员,能否秉公断案,独立、公正地审理当事人所提交的争议,进而作出公正、合理的裁决,与该仲裁员的个人修养、道德、人品、相关业务、法律和独立解决争议的能力有着直接的关系。因此,仲裁员本人所具有的上述各种综合素质的高低,直接决定着他(她)能否独立、公正地审理仲裁案件。对于仲裁员的资格及其指定,我国《仲裁法》作出了比较严格的规定。(注:根据所我国《仲裁法》第13条(2)款的规定,仲裁员应当符合下列条件之一:(1)从事仲裁工作满八年的;(2)从事律师工作满八年的;(3)曾任审判员满八年的;(4)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的,(5)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。)按照《示范法》和各国有关仲裁的立法,一般对仲裁员的资格和条件并无规定,其基本条件是有完全的行为能力,是由当事人自行选择的他们认为能够独立公正地处理当事人之间争议的与争议无利害关系的本国或外国国民。当然,在我国现行条件下,对仲裁员的资格规定的严格一些,并没有坏处,即便如此,当事人的选择余地还是很大的。笔者认为,在仲裁员的资格和指定的问题上,目前存在的问题不是法律对仲裁员的资格规定得过于严格,而是我国法律规定的仲裁员名册制度和各个仲裁委员会以此规定所实施的仲裁员名册制度。按照我国现行的《仲裁法》,仲裁委员会应当具有专门的仲裁员名册,只有那些列入名册的人,才有可能被指定为仲裁员。(注:仲裁法第13条(3)款。)其结果,每个仲裁委员会都有自己的仲裁员名册,当事人或仲裁机构在指定仲裁员时,只能在该仲裁机构的仲裁员名册中指定,而不能指定其他仲裁机构的仲裁员名册中的仲裁员。于我国的上述做法形成鲜明对照的是:在其他许多国家设立的国际商事仲裁机构,包括国际商会国际仲裁院、斯德哥尔摩商会仲裁院、美国仲裁协会等,这些机构或者没有专门的仲裁员名册,或者即便有名册,当事人在指定仲裁员时,也不受此名册的限制,他们可以在名册中指定仲裁员,也可指定在名册之外的人作为解决他们之间争议的仲裁员。一些国外的专家学者对我国国际经济贸易仲裁委员会的名册制度作出了如下评论:“尽管CIETAC名册中有许多中外技术方面的专家,但这个名册无论如何也不可能包括所有方面的专家。CIETAC要成为一个真正的国际仲裁机构,其仲裁员名册制度应当终止,或者该名册至少应当是建议性的”。(注:Russell Thirgood, Critique ofForeignArbitrationinChina,J.Int’lAib.2000,No.3.at98;MichalJ.Moser.CIETACArbitration:ASuccessStory? Int’lArb.1998.No.1,at30.)
笔者认为,在我国现行制度的基础上,可以实行仲裁员资格认定和注册制度。凡是符合我国仲裁法规定的条件的人士,经过一定的有关解决争议课程的培训,考试合格者,可由专门的机构颁发仲裁员资格证书。凡是取得该证书的人士,当事人或者仲裁委员会主任均可指定其为仲裁员。换言之,凡是在我国境内取得仲裁员资格的自然人,经当事人、仲裁机构或法院指定,均可作为某一特定案件的仲裁员,在常设仲裁机构或临时仲裁机构的仲裁庭中,作为合议仲裁庭或独任仲裁庭的仲裁员,主持或者参与对某一特定案件的审理。
(四)仲裁管辖权的决定机构
管辖权问题与仲裁协议的有效性密切相关:凡是法律上有效的仲裁协议,仲裁庭就可以决定该协议项下的管辖权;而对于无效仲裁协议,则不能获得协议项下的管辖权。我国现行法律规定仲裁委员会和法院均有权对仲裁协议的有效性问题做出决定。也就是说,除法院外,仲裁委员会,而不是仲裁庭,有权对仲裁协议的有效性作出决定。应当说,仲裁庭是仲裁案件的审理者,在决定仲裁协议有效性问题上,不可避免地涉及争议案件的具体内容。仲裁委员会行使的主要是管理职能,在受理仲裁案件时,可以对仲裁协议有效性问题作出初步认定。即如果认为仲裁协议表面上有效,就可以受理。如果另一方当事人在仲裁审理中继续对仲裁庭的管辖权提出异议,在仲裁庭组庭后,仲裁庭的管辖权决定就应当由仲裁庭对其管辖权问题作出裁定。