第一,询问当事人。在大陆法系国家法官在是否准许原告撤诉的问题上,可以命令当事人本人到场,听取当事人本人陈述。随后,对于不准许原告申请撤诉的,法院应当在裁定中对不予准许的具体事实、理由及依据加以说明,并将裁定书送达或通知给与本案有利害关系的诉讼当事人。[4](P106)美国的民事撤诉制度中,也有类似规定,法院在对原告提出的撤诉申请进行裁量时,应当对当事人进行必要的询问。进行询问是法院命令撤诉得以成立的主要要件。询问的目的是防止被告方因原告的撤诉受到利益损害,法院应当按照“只要被告没有蒙受法律上的不利益,就应当认可撤诉申请”的原则,作为裁量是否许可原告撤诉申请的标准。作为借鉴,我国撤诉制度既要赋予法院依职权进行审查的权利,也要规定法院在当事人之间对撤诉存在争执时,有必要开庭以言词辩论的方式进行审理的条款。
第二,由当事人承担撤诉事项的证明责任。对原告提出的撤诉申请,被告提出异议的,法院不应当依职权进行调查取证,而应由被告对自己不同意原告撤诉的理由所依据的事实进行证明,即被告应当对原告撤诉将给自己造成利益损害的事实进行证明,如果被告不能证明该项事实,法院就将许可原告的撤诉申请。一般来讲,原告在诉讼程序的初始阶段,其撤诉申请被法院许可的可能性较大。因为这时的撤诉对被告造成利益损害的可能性较小,被告若要阻止原告撤诉,就必须对损害事由进行证明标准较高的证明。而在诉讼程序的后期阶段原告的撤诉申请比较难以获得许可,因为诉讼程序到了后期,被告受到利益损害的可能性增大,他对损害事由提供一般性证明即可。
第三,赋予法官在撤诉事项上必要的裁量权。不但允许法官针对是否准许撤诉进行裁量,而且要允许法官对原告在诉讼中所获得利益与被告因此受到的损害加以斟酌和裁量,以便做出原告补偿被告的裁决。法官可以为原告设定必要的制约,设定一些撤诉的条件以便减少否则可能出现的损害。如可以责令原告向法院交付一定数额的金钱,作为预先赔付被告进行诉讼的损失;或者有权要求原告在撤诉时向被告出示特定的证据,以防止再次诉讼时原告仍然处于有利地位而对被告造成不便。此外,来自美国民事诉讼的经验还告诉我们,法官还应当拥有固有自由裁量权——如果原告不能“适当勤勉地”将诉讼推进到庭审阶段,则可以驳回起诉且不可再诉。这种权威来源于法官为确保有序迅速处理案件而对其事务进行管理和掌管的这一权力。[10](P447-450)这种规定对于完善我国按撤诉处理的制度有借鉴意义。
以上的分析表明,在撤诉程序设计上应当为当事人尤其是被告行使其诉讼权利提供必要的途径。宏观层面,中国现行民事撤诉体制下必须打破国家职权干预过重的窠臼,在双方当事人诉权相互制衡方面另辟蹊径。微观方面,修改民事诉讼法时应当考虑撤诉原告与法院之间的权利(权力)分配格局,在规则设计上应注重考虑由法院的单边主义模式向着原告与法院、原告和被告的相互制约状态靠近。
五、正当化撤诉与撤诉效力多元化
撤诉的意思发生的效力取决于诉讼进程,依不同诉讼阶段,撤诉的效力也不尽相同。在特定情况下赋予撤诉以既判力是符合程序正当化要求的。