四、正当化撤诉与被告利益的保障
按照台湾地区民诉法学者丘联恭先生的观点，立法者设计诉讼制度或法院运作程序时，均必须致力赋予程序主体权者有平衡追求程序利益之机会，否则未赋予此项机会之法院审理活动，即属对于当事人造成促进诉讼的突袭，而背反程序权保障之基本要求。原告起诉后又申请撤诉，如果被告已为诉讼花费很多劳力、时间费用，以至陷于不自由、不快乐的状态，而没有办法将进行诉讼的时间用来实现人生的其他价值，这就导致了被告程序上的不利益。在笔者看来，我国民事撤诉在运行中仿佛只是法院与原告之间的事情，法院在对双方当事人劝说甚至在压制原告接受撤诉的同时，也压制着被告接受撤诉的结果，毕竟撤诉没有对被告造成太多的损害，所以大多数情况下被告往往也乐于接受撤诉的结局。从改变现状的出路讲，注重加强对当事人尤其是被告诉讼权利的保护，不但有利于形成对原告的约束机制，限制其滥用撤诉权，也会有利于推动整个民事撤诉程序按照法治规则运行。
(一)被告的实质性参加
从当事人诉讼权利平等的角度出发，被告一旦花费资源进行应战，无视他已经付出的成本而允许原告在可能重新起诉的前提下自由撤诉也会悖于公正。因为被告一旦应诉，他将为诉讼付出人力、物力、时间，也就具有追求案件胜诉进而获取应有的诉讼利益的权利。如果允许原告在被告提出应诉甚至答辩后撤诉，则影响到被告的权益，严重欠缺对被告的权利保护，有悖于法律的公平原则。
我国民诉法在处理变更诉讼请求和撤诉问题时均未把被告的利益考虑进去，均不把被告的同意作为撤诉生效的条件。究其原因，是传统的强职权主义的民事诉讼制度使然，因为在这种制度下，法官被视为当然的程序主宰者，当事人诉讼主体的地位则往往被忽视。[7](P297)从原告撤诉受法院制约的角度看，说我国民事撤诉是典型的原告和法院之间的“单边游戏”毫不为过。不过，笔者以为与其说我国民事撤诉在运作中法官准予撤诉时没有征求被告意见，倒不如说征求被告意见的程序非常不规范，程序不够透明，对当事人相关的诉讼权利保护得不够充分。显而易见的立法瑕疵则使被告对撤诉缺乏表达自己意志与意见的途径。
与我国民诉法的规定形成对照的是，德、日、法三国的民诉法在处理撤诉问题时都考虑了被告的利益，甚至以取得被告的同意作为先决条件。德国《民事诉讼法》第269条规定：“在诉之撤回需要被告的批准，特别如果他已在第一次言词辩论中对主诉，特别是对诉讼要件进行了辩论的话，就要经过加强对被告的权利保护，经过被告的同意。”[8](P228)法国法规定：一审撤诉是否有效，根本条件是其需经被告接受，即“撤回起诉，仅在经被告接受时，始为完全”。另外，德国则出于对被告诉讼利益的保护，规定了原告向被告的补偿制度，一方面限制原告滥用撤诉权，另一方面则在原告弥补了被告的诉讼费用后，才会受理原告的再次起诉，借此达到平衡双方当事人利益的目的（《德国民事诉讼法》第269条中规定，诉(在撤回后)如重新提起时，被告在收到诉讼费用的偿付前，可以拒绝应诉。参见邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第214页。）。从民事撤诉在域外的运作情况看，通过双方当事人的对抗来追求撤诉的正当化是西方国家的立法考虑的重点，规则的设定既考虑便于原告自由地行使程序上的处分权，也为原告设定必要的制约。但是在保障被告程序利益的同时，又要防止被告不合理地阻碍原告撤诉而形成恶意拖延诉讼的行为。
