当本诉系属于第二审法院时,由于第二审毕竟不同于第一审程序,在本诉系属于二审法院且在言词辩论终结前,被告虽然有权提起反诉,但是这种权利应当受到相应的限制,否则将会导致产生违背审级制度立法本意的后果,同时也会对原告的程序利益造成一定侵害。因此,虽然在立法上应设定本诉被告在二审程序中享有反诉权,但是,限制这种权利行使的折中办法就是,对其提出的申请不能听之任之,以便产生一种或然性,从而尽可能地使其在一审程序当中提起反诉。根据既有的立法例,为保护反诉被告经第一审审判而业已享有的审级利益,此时提起反诉应经对方同意为前提②。对此情形,有关立法例所体现的限制性规定体现在经对方当事人同意或者由法院认为在上诉审程序中提起反诉具有适当性时,这种反诉才能成立。例如,德国《民事诉讼法》第530条第1款规定,提起反诉须经对方当事人同意,或者法院认为被告在已系属的程序中提出反诉的请求为适当性,才能予以准许。根据日本《民事诉讼法》第300条第1款规定,在对方当事人同意的情况下,在控诉审可以提起反诉。根据我国台湾地区“民事诉讼法”第446条第1项的规定,在第二审中,除法律另有规定以外,非经对方的同意,不得提起反诉。
当被告在二审程序中提起反诉时,关于如何界定原告是否同意,应取决于原告是否以主动、明确的方式表达反对意见,如果原告对于被告提起的反诉并无表达任何反对意见的迹象或者虽提出异议但仍对反诉所涉及的事实问题与法律问题进行言词辩论时,则应视为同意被告提起反诉③。
另外,基于涉及婚姻诉讼案件的特点及属性所决定,该类诉讼应以一次诉讼同时解决而不应分别提起为宜。因此,对于婚姻诉讼案件所提起的反诉,不能按照一般诉讼程序那样设定有诸多的限制。例如,根据我国台湾地区“民事诉讼法”第572条第1项的规定,婚姻无效、确认婚姻成立或不成立、撤销婚姻、离婚或夫妻同居之诉,应当在第一审和第二审言词辩论终结前提起反诉。依此规定,对于上述五种婚姻诉讼案件,凡在第二审言词辩论终结之前,被告可以随时提出反诉,不受任何限制。