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试论反诉制度的基本议题与调整思路

  

  (二)关于以言词形式提起反诉


  

  从理想的角度而言,本诉被告在收到本诉原告的起诉状之后,最好应在审前准备程序当中以相应的书面形式提起反诉,方能促进诉讼效率的提高并有助于节约诉讼成本。在英美法审判模式下,由于陪审团审理方式等因素作用的结果,使得本诉与反诉当事人之间就诉讼请求的对抗在审前准备的诉答阶段就已经发挥得淋漓尽致。但是,在大陆法系审判模式下,原本被英美法系视为审前准备的事项被延续至正式庭审阶段来处理,其主要目的在于更有利于方便当事人提起反诉的考虑。在此,英美法系所实行强制反诉制度的某些元素似乎被大陆法系这一显现“柔性”合并之诉的诉讼设计所吸纳。于是,本诉被告可以在言词辩论时以言词形式提起反诉,这一学理为当今一些立法例所确认。例如,德国《民事诉讼法》第261条第2款、第297条的规定被认为应适用于反诉的提起,[11] (P247)而其中以言词形式提出申请的规定,其内容涉及当反诉请求是于言词辩论中提起的,也即发生诉讼系属的效力。如申请未包括在准备诉状中,应根据附于记录的书状予以宣读,审判长也可以准许当事人陈述其请求,以制作成记录。当事人可以引用包括具有申请内容的书状,以代替宣读。另外,根据我国台湾地区“民事诉讼法”第261条规定,提起反诉可在言词辩论时进行。对于在言词辩论时提起反诉的,应记载于言词辩论笔录;如对方不在场,应将笔录向其送达。根据此规定,我国台湾学者认为,因法院书记官记载于言词辩论笔录而使被告在言词辩论时提起的反诉产生诉讼系属的效力。以言词方式提起反诉应仅限于言词辩论阶段,法律禁止在准备程序中以言词方式提起反诉。[2] (P192)


  

  (三)关于对我国现行法的反思与建言


  

  关于被告提起反诉所采用的形式,我国《民事诉讼法》中未作明确规定。在司法实践中,反诉原告有的在法庭上以口头方式或书面方式提出反诉,有的在答辩状中提出反诉,还有的在开庭前以书面方式提出反诉状,做法各异。对此,在我国理论界,有一种观点认为,反诉也是诉的一种,根据双方当事人诉讼权利平等的原则,反诉原告应提出书面反诉状,以体现诉讼程序的严肃性,并且法院应将反诉状副本送达对方,使反诉被告对反诉可以进行充分的准备,以行使对反诉的答辩权。[12] 还有一种来自实务界的观点认为,反诉可以用书面形式提出,也可以用言词方式提出;可以以反诉状的形式提出,也可以在答辩状中提出;在开庭审理时还可以以言词方式提出,但应由书记员记入笔录。反诉无论是以书面形式提出,还是以言词方式提出,只要符合反诉提起的条件,均应以法定方式告知对方当事人,并允许其进行辩驳。[13]



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