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试论反诉制度的基本议题与调整思路

  

  (三)攻击与防御说的观点。该说认为,反诉具有防御与攻击相混合的性质。[8] (P1019)对此,笔者认为,攻击与防御两者之间具有相对性,如果将诉讼攻击视为一种诉讼防御,或者将诉讼防御视为一种诉讼攻击,有可能在一定意义上混淆两者之间的界限,反而使得反诉的性质处于不确定状态。并且,反诉与反驳具有本质的不同,相较而言,反诉具有攻击性,而反驳具有防御性,如果将反诉定位于防御与攻击两者之间,则容易将反诉与反驳相混同。笔者认为,反诉具有诉讼反击的性质。所谓诉讼反击是以本诉的诉讼攻击为前提,它是一种被动反制的表现形态,这种反制主要表现在,对于本诉的诉讼攻击所涉及的诉讼请求能够起到抵消、吞并甚至入超的功能;并且,本诉的诉讼攻击被撤回将导致这种反击具有单纯的攻击性质。


  

  笔者认为,作为一种独立的诉讼请求,反诉的攻击性功能应大于其防御功能,即使作为诉讼防御,也应当被理解为系一种积极的防御,与消极的防御——诉讼抗辩相对应。在理解反诉具有反制本诉功能的同时,还应当意识到,作为本诉被告的当事人也有权在本诉原告起诉之前发动先发制人的诉讼攻击,并且,本诉被告也可以在认为对其更为有利的情形下,以采取另行起诉的方式向本诉原告发动诉讼进攻,这些选择性的攻击方式都不失为当事人行使诉权的表现形态。在实务上,仅仅从公权力角度来理解反诉制度的设置功能容易导致职权主义倾向的产生,相较而言,如果从反诉所具有的诉讼攻击性功能来理解,则有可能从保护当事人诉权的角度来认识民事诉讼当中的当事人主义。当事人提起反诉应当以行使诉权和保障诉权的行使为重心,因为,是否能够通过反诉来实现节约时间、费用以及人力或者有助于避免裁判间的矛盾,这主要是公权力所关注的焦点问题,而对于诉讼当事人的诉权而言,它主要以维护其单方的个体私权利益为最根本的出发点,因此,民事诉讼不能够以采用公权力替代私权利的思维方式来加以考量。即使在英美法模式下的美国民事诉讼所实行的强制反诉也是以特定的条件为限制,而并非一概而论,并且,强制反诉与任意反诉并行不悖。


  

  二、提起反诉的基本形式


  

  (一)关于以书面形式提起反诉


  

  由于反诉在性质上属于独立之诉,它虽然系利用本诉的程序实现了其系属于特定法院的目的,但并不依附于本诉的程序,因此在提起反诉时,应当比照起诉的形式,即原则上应当以反诉诉状的具体程式提起反诉。例如,德国《民事诉讼法》第261条第2款、第253条第2款第2项的规定被认为应适用于反诉的提起。[11] (P247)其重点在于强调,即使作为反诉的提起也应当以申请的方式通过诉状加以载明;在诉讼进行中才提起反诉请求的,在符合法定要件的诉状送达时发生诉讼系属。再如,根据日本《民事诉讼法》第146条第2款规定,提起反诉适用有关起诉的规定。而该法第133条第1款则规定,提起诉讼,应当向法院提出诉状。根据俄罗斯联邦《民事诉讼法》第137条的规定,反诉的提起应当遵循与起诉相同的规则。而该法第131条第1款则规定,起诉状以书面形式向法院提交。与大陆法系相比较,英美法系更加注重采用书面形式向法院提出诉讼请求,其中包括提出反诉在内。例如,根据英国《民事诉讼规则》第20.4条规定,被告可通过提交反诉状明细的方式向原告提起反诉。根据美国《联邦民事诉讼规则》第13条第1款和第2款的规定,无论是采用强制反诉还是任意反诉都应当采用诉答书状的形式,而根据该规则第13条第6款的规定,即使对于遗漏的反诉,经法院许可,也应采用以修改诉答书状的形式提出反诉。



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