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试论反诉制度的基本议题与调整思路

  

  (四)反诉在程序上是一种新的独立请求。即在反诉提起之后,即使本诉被撤回也不能自动导致反诉的消灭。有学者称:“反诉(demande reconventionnelle)是被告提出的用以回答原告之请求的请求”;[8] (P1018)在学理上,有的观点认为,反诉是以原告为被告所提起的独立之诉而言;[2] (P187)有的观点认为,反诉是“就与原告之诉讼有相牵连之请求”;[5] (P370)针对反诉所具有的独立性,有的学者认为,这种独立性决定了反诉并非具备从属性,本诉的诉讼系属仅仅是有效地进行反诉的必要“跳板”。[6] (P248)综合上述各种观点,作为一种程序上的独立请求,表明反诉是一种诉讼攻击手段,因此与诉讼上的反驳仅具有诉讼防御功能存在本质上的不同。反诉所具有的独立性并不妨碍本诉与反诉之间所应当具有的相互牵连性,假如本诉与反诉之间缺乏这种事实上或者法律上的牵连性,那么反诉的独立性也就没有存在的价值,并且这种牵连性也并不意味着反诉对本诉具有某种从属性。


  

  笔者认为,反诉是一种诉权的产物,而表现诉权可以采用不同的表现形态,其中反诉在表现的形态上所具有的特别或独到之处便是反诉的基本特征。反诉的基本特征可理解为如下几点:其一,反诉具有攻击性,这一特征使其与反驳相区别;其二,反诉具有反击性,这一特征使其与本诉相区别;其三,反诉与本诉之间具有时差性,使其与起诉相区别;其四,反诉与本诉之间具有依存性(如必须适用同一诉讼程序),使其与另行起诉相区别。


  

  关于反诉的基本属性,有以下几种学说较具有代表性:


  

  (一)手段说兼独立之诉说。该说认为,反诉是保护被告人的权利和利益的手段,并且在整个诉讼过程中都保持自己充分的独立性。[9] (P186)对此,笔者认为,这种论点似乎无法真正揭示反诉的基本性质,因为,与反诉相比较,本诉也是保护当事人权利和利益的一种必要手段,并且,本诉也并不因为反诉的提起而使其丧失原有的独立性。


  

  (二)独立之诉说。该说认为,反诉的性质为独立的诉讼,如果被告不利用反诉而独立另外起诉,则为完全独立的诉讼。[5] (P370)因而,在反诉中准用本诉的有关规定,除个别情形外,反诉应具备与一般之诉相同的要件。[10] (P135)例如,日本《民事诉讼法》第146条第2款规定,反诉适用有关起诉的规定。我国台湾地区“民事诉讼法”第263条第1款及第264条分别规定,反诉不因本诉的撤回而失去其效力;本诉撤回后,凡撤回反诉的不需征得原告的同意。上述规定便表达了这种学说观点。另外,德国有学者也认为,反诉既不是攻击手段也不是防御手段,而是攻击本身,因为它在原则上是独立之诉。[11] (P245)对此,笔者认为,虽然从反诉所具有的独立性质来理解的话,反诉并不存在从属于本诉的问题,但反诉的成立注定要以本诉的存在为前提,正是因为存在这种前提,使得反诉不能成为一种完全独立的诉讼。例如,反诉必须与本诉适用同一诉讼程序,如果本诉适用普通程序,而反诉只能适用特别程序,在此形势下则无法实现二诉之间的合并审理,可见,本诉因适用特定程序而先期存在,则决定了反诉对于本诉的这种依存度。



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