试论反诉制度的基本议题与调整思路
毕玉谦
【摘要】反诉属于一种较为典型的诉的合并，无论在立法上还是在实务上，正确地认识与把握反诉制度的基本属性与内在规律，就能够有利于实现节约当事人的诉讼成本、法院的司法资源，并且有助于避免裁判间的矛盾。但是，我国现行《
民事诉讼法》对反诉制度并未做出全面而系统的规定，最高人民法院相继出台的有关司法解释就反诉制度的规定出现了不尽合理之处，在实务上造成很大混乱，因此，对反诉制度的基本议题加以重新整合与论证，对于现行《
民事诉讼法》的修订具有重大的理论价值与实践意义。
【关键词】反诉制度；基本议题；调整思路
【全文】
一、反诉的基本法意与悟识
所谓反诉是指，在已经开始的诉讼当中，被告借助同一程序对原告提起的与本案具有关联性的新的独立请求。反诉的定义可被阐释为如下理解范畴：
(一)反诉应当以已经开始的诉讼程序并且尚未终结为前提。在此前提下，反诉以本诉的存在而具有相对性，这种相对性具有独立性的实质内涵。有的称其为“在诉讼系属中”，这种表述通常为日本学者及我国台湾地区学者所采用；[1] (P185)有的称其为“被告在原告提起本诉程序中”；[2] (P187)有的称其为“在本诉的存续中”。[3] (P199)这实际上都在表达诉讼过程当中的特定时段，凡诉讼系属之前或者诉讼终结之后都不会产生反诉的问题，而是在这两个时段之间则会发生反诉的效果。
(二)反诉是被告借助同一程序对原告提起的。这一界定表明，凡适用本诉的程序，也同样适用于反诉①。二者就同一程序而言只存在时间顺序上的差异而已。同时，这一界定还表明，本诉与反诉在程序上具有特定的共容性，即受到管辖制度、程序的同一性等约束。但是，成就本诉与成就反诉的要件是不同的。在学理上，有的观点称，反诉是“在同一诉讼程序提起之诉”；[4] (P119)有的观点称，反诉是“被告利用原告提起之诉讼程序”；[5] (P370)有的观点称，反诉是“被告把原告作为对方当事人提起的诉，也叫被告在诉讼中追加请求”。[1] (P185)有的观点还认为，除了由被告针对原告以外，反诉还应包括第三人针对另外第三人提起反诉的情形。[6] (P245)这些观点都是在强调被告利用本诉程序所提起的反诉，是一种诉的主体合并，同时，被告是否采用借助同一程序对原告提起反诉，还是据情另行起诉，则是被告所享有的一种选择权，它是诉权所派生的一种结果。
(三)反诉应当与本案的本诉具有关联性。这种关联性既包括事实上的关联性，也包括法律上的关联性。法国《民事诉讼法》第64条将其界定为“主张取得某种利益的诉讼请求”；日本《民事诉讼法》第146条第1款将其界定为“与本诉标的的请求或者防御方法有关联的请求作为标的”。在学理上，有观点认为，只有反诉的标的必须与本诉的标的或其他防御方法相牵连时，才能提起反诉。所谓牵连，学者间有的主张仅限于法律上的牵连而不包括事实上的牵连。作为目前的通说，则认为兼指法律上牵连与事实上牵连两种情形。这属于一种广义上的解释，但事实上的牵连必须是针对两诉讼言词辩论的资料有相互利用而言，否则，不产生牵连关系。例如，借贷关系的争执与侵权行为的损害赔偿权，事实上虽有偶然的牵连关系，但两者仍属各自独立的原因事实，不得认为相互之间具有牵连关系。[7] (p243)
