但是，现在奥地利学者们普遍认为，《奥地利刑法典》第14条第1款的规定与单一正犯体系并不矛盾，因为即使坚持犯罪参与者不法的独立判断原则，也不否认某些参与者虽然没有实施实行行为但依然成立共犯的可能性。例如，自己并未直接实施盗窃行为或者抢劫行为，只是为盗窃行为或者抢劫行为放风的参与者，由于间接地实现了盗窃罪或抢劫罪的不法，因此当然构成盗窃罪或抢劫罪。同样，在真正的特别犯的情况下，之所以认为包含非特别犯在内的所有犯罪参与者均成立该特别犯，其原因就在于欠缺该特别资格或关系的参与者实际上是通过参与特别犯的行为而间接地实现了特别犯的不法。因此，即使对非特别犯自身的不法进行独立判断，也可以认为非特别犯实现了特别犯的不法。在这个意义上，《奥地利刑法典》第14条第1款并不是将特别犯的不法归责于非特别犯，而是根据非特别犯自己实现的不法来判断其是否成立特别犯。{15}不仅如此，《奥地利刑法典》第14条第1款第2句关于亲手犯（Eigenhandige Sonderdelikte）与特别义务犯（Sonderpflichtdelikte）的但书规定也完全符合单一正犯体系原理。在亲手犯的情况下，具备特定个人资格或关系的人必须是直接正犯。例如，《奥地利刑法典》第211条规定的乱伦罪，其直接正犯必须是具备特定亲属关系的人。如果直接的行为人不具备特定的亲属关系，则其他参与者不构成犯罪。在特别义务犯的情况下，行为的不法取决于具备特定资格或关系的行为人以特定的方式参与犯罪。这里的“特定的方式”，是指特定可罚行为的不法包含主观要素的情形。例如，根据《奥地利刑法典》第302条的规定，滥用职权罪的构成要件除了主体必须为公务员以外，还要求该公务员故意地实施滥用职权的行为。与亲手犯的犯罪参与不同的是，在特别义务犯的情况下，负有该特别义务的参与者不必是直接正犯，只要某个参与者负有该特别义务，则所有参与者均构成犯罪。{19}{20}{21}奥地利刑法学界普遍认为，虽然在亲手犯和义务犯的情况下，只有具有该资格或关系的特别犯实施了实行行为，才能实现特定犯罪的不法。但是，当不具有该资格或关系的参与者与特别犯一道实施该实行行为之时，也可以认为他们共同实现了该特别犯的不法，因此应当认为所有参与者均成立特别犯。而且，《奥地利刑法典》第14条第1款第2句但书的规定表明，非特别犯是以自己的不法为基础来承担责任，而决不是对他人的不法承担责任。[15]
八、结论
自单一正犯体系出现以来，一直受到德国学者的广泛批判，但是，如前所述，这些批判大多无法成立。德国学者之所以对单一正犯体系口诛笔伐，其根本原因在于这些学者将传统的区分制看成了一种“物本逻辑”，犯了“路径依赖”的错误。德国学者Tiedemann的观点集中反映了这一错误，他指出，德国刑法关于正犯、教唆犯和帮助犯的三分法“是传统欧洲的共同财产，依法治国家的观点而言，是值得优先选择的（体系）”。{22}在这种观点之下，对于作为“异端”的单一正犯体系，德国学者始终怀有偏见，并且总是戴着一副有色眼镜打量它。但是，事实上，区分制共犯体系也是历史发展的产物，并非惟一“正确的”犯罪参与体系，况且其本身存在诸多难以克服的理论问题和实践困境。与区分制共犯体系相比，单一正犯体系尤其是规范性、功能性单一正犯体系由于正确地揭示了犯罪参与的归责结构，即区分构成要件层面（在构成要件层面区分直接的正犯与间接的正犯）与量刑层面，因此很好地解决了犯罪参与的外部界限问题和内部界限问题。从立法论的角度上看，单一正犯体系是更加值得采用的体系。
【作者简介】
江溯，法学博士，北京大学法学院博士后研究人员。
【注释】《德国刑法典》第25条规定了正犯（包括直接正犯、间接正犯与共同正犯），第26条和第27条分别规定了教唆犯和帮助犯，并且规定教唆犯准正犯处罚，而帮助犯减轻处罚。
1930年《意大利刑法典》第110条“当多人共同参与同一犯罪时，除了以下各条的保留以外，对其中的每一个人都处以法律为该罪规定的刑罚。”1974年《奥地利刑法典》第12条（所有参与人均作为行为人对待）更为明确地规定：“自己实施应受刑罚处罚的行为，或者通过他人实施应受刑罚处罚的行为，或者为应受刑罚处罚的行为的实施给与帮助的，均为正犯。”
我国学界对于单一正犯体系的批判，参见，例如，陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第3—4页；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第315—316页；王光明：《单一正犯体系的反思与检讨》，《郑州航空工业管理学院学报》2008年第6期；刘斯凡：《单一正犯体系初论》，《云南大学学报法学版》2009年第2期；王志远：《单一正犯体系初步》，《昆明理工大学学报》（社会科学版）2009年第9期；潘星丞：《犯罪参与制度论纲》，《岭南学刊》2010年第2期；任海涛：《统一正犯体系之评估》，《国家检察官学院学报》2010年第6期；陈毅坚：《正犯的概念及其发展》，《法学杂志》2010年第6期。应当指出，我国学界对单一正犯体系的批判基本上沿袭了德国学者对该体系的批判，并没有提出新的观点。关于德国学者对单一正犯体系的批判，参见，例如，Jescheck／Weigend，Lehrbuch des Strafrechts AT，5．Aufl.，1996，S．645，646；Roxin，Strafrecht AT Ⅱ，2003，S．6；Jakobs，Strafrecht AT，2．Aufl.，1993，S．595，596．
Roxin，Strafrecht AT Ⅱ，2003，S．178，179．关于行为
刑法、罪责
刑法与行为人
刑法的区分，参见George P．Fletcher，The Grammar of Criminal Law：American，Comparative and International，Volume One：Foundmion，Oxford University Press，pp．27—37．
关于单一正犯体系的学说史，参见江 溯：《犯罪参与体系研究：以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第126页以下。
根据《奥地利刑法典》第12条，学说上一般将犯罪参与者分为直接正犯（unmittelbare Taterschaft）、诱发正犯（Bestimmungstaterschaft）和援助正犯（Beitragstaterschaft）。与直接正犯相对，后两种正犯也被称为间接正犯（mittelbaree Taterschaft）（Vgl.Kienapfel，Die Einheitstaterregelung der§§12ff und 32ff StGB，JB1 1974，S．121ff；Burgstaller，Zur Taterschaftsregelung im neuen StGB，RZ 1975，S．17 mit FN42；Schmoller，Grundstrukturen der Beteiligung mehrerer an einer Straftatdie objektive Zurechnung fremden Verhaltens，oJZ1983，S．347）。应当指出的是，这里的间接正犯是与直接正犯相对的、包含诱发正犯和援助正犯的上位概念，与区分制下的间接正犯在含义上完全不同（Fabrizy—Hopfel／Ratz，Wiener Kommentar StGB，11．Lieferung：§§12—14，2000，Rz 38）。Kienapfel认为，《奥地利刑法典》之所以如此区分，其目的就在于确保构成要件和法治国家的明确性。
Triffterer指出，“社会意义内容”与“法的意义内容”是有所不同的，因此，二者并不具有同一性，第12条表明法的意义内容对于所有正犯都是相同的，而社会意义的内容作为各参与者的贡献在事实上的重要性，是量刑的问题。这是因为，量刑的基础在于社会的现实性（实在性）。Triffterer，Die osteueichische Beteiligungslehre，1983，S．54．一个形象的类比是：我们一方面承认每个公民在法律面前人人平等，但另一方面也承认每个公民对于社会的贡献有所差异。不能因为每个公民对于社会的贡献存在差异，就否定每个公民在法律面前的平等性。
根据《奥地利刑法典》第15条第1款，对于诱发正犯的未遂（Bestimmungsversuch）应当与直接正犯的未遂作同样处理。根据第15条第2款，只要诱发正犯通过实施其诱发行为或者通过实施直接地先行于诱发行为的行为，表明其诱发他人实施犯罪的故意，诱发正犯就进入了可罚的未遂阶段。应当注意的是，由于《奥地利刑法典》第12条仅规定了诱发未遂而没有规定援助未遂的可罚性，因此，学说和判例上一致认为，援助正犯只有在直接正犯进入了未遂阶段时才是可罚的（Vgl．Kienapfel，Strafrecht AT，E 5 Rz 24 und 25，1984；Burgstaller，Zur Taterschaftsregelung im neuen StGB，RZ 1975，S．16）。在Kienapfel和Triffterer，看来，这样的规定并不符合单一正犯体系的原理，因此只能从刑事政策的角度来加以理解：因为援助正犯的未遂可罚性很低，因此立法者将其排除在可罚性的范围之外（Kienapfel，Strafrecht AT，E 2 Rz 40 bis 41 b，46，1984；Triffterer，Strafrecht AT，1994，S．391，393ff；ders，Die osterreichische Beteiligungslehre，1983，S．65ff.）
从立法史上看，在《意大利刑法典》的立法理由书之中，立法者明确指出其共犯规定的理论基础是条件说（参见{意}杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第296—299页；陈忠林：《意大利
刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第231—240页）。从学说史上看，作为单一正犯体系概念的首创者，德国学者李斯特在1893年国际刑法学会大会上所作的题为《论社会学、人类学的研究对
刑法基础概念的影响》的报告中指出，“采用简单的命题——为发生的结果设定条件的人应当为该结果承担责任，就可以消除共犯论中各种杂乱无章的争议，因此，对这个简单的命题没有认识的论文根本是不必要的”（Liszt，Strafrechtliche Aufsatze Vortrage，2．Bd．1905，S．88）此外，李斯特在其教科书的最后一版中，从教义学角度对这一观点进行了整理，即“作为从原因这一概念中产生的结果，第一，通过为产生的结果设定条件来参与结果之引起的人，就是引起该结果的人；第二，产生结果的所有条件都是等价的，因此，参与引起结果的各人之间在概念上没有区别；第三，因此，不同的处罚只有在同一法定刑内部方才可以得到正当化。”（Liszt，Lehrbuch des Deutschen Strafrechts，21／22．Aufl.，1919，5．204．应当指出的，在经过施密特修订的李斯特的
刑法教科书中，将李斯特的这些观点删除了，只是用了一个脚注加以说明。参见{德}李斯特著，施密特修订：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第354页，注1）。
关于规范性、功能性的单一正犯理论，参见Rotsch，Einheitstaterschaft statt Tatherrschaft：Zur Abkehr von einem differenzierenden Beteiligungsformensystem in einer normatiy—funktionalen Straftatlehre，S．421ff．
应当指出的是，在单一正犯体系之下，直接正犯与间接正犯（包括直接正犯以外的所有犯罪参与者）之间仅存在事实的关联性（faktische Bezogenheit）而不存在从属性（Akzessorietat），换言之，间接正犯的法益侵害行为只是在事实上依赖于直接正犯的法益侵害行为，至于其各自的不法和罪责，必须予以独立加以判断。
关于《意大利刑法典》第133条以及犯罪参与者的各种量刑情节，参见{意}杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第296—298页；陈忠林：《意大利
刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第232—240页。
首先，《奥地利刑法典》第32条对一般的量刑事由作出了规定；其次，《奥地利刑法典》第33条第3款、第4款和第34条第1款第4项、第6项对于与协作相关的量刑事由（mitwirkungsbezogene Strafzumessungsgrunde）作出了特别的规定。
《奥地利刑法典》第14条第1款：“法律规定行为的可罚性或刑度取决于正犯的特定的个人资格或关系的，即使参与人中仅一人具有此等资格或关系，所有参与人均适用该法律规定。行为不法取决于具有特定的个人资格或关系的正犯直接实施可罚的行为，或者以特定方式参与可罚行为的，必须满足该条件时，始可适用前句之规定。”
Triffterer，Die osterreichische Beteiligungslehre，1983，S．，60；Fabrizy—Hopfel／Ratz，Wiener Kommentar StGB，11．Lieferung：§14，2000，R24，12．Kienapfel现在也赞成通说的观点，参见Kienapfel／Hopfel，Strafrecht AT，13．Aufl.，2009，E7 Rz43，52．
