中国案例指导制度的具象化判例研究及其方法
——基于第七期“判例研读沙龙”的评论性综述
黄卉;章剑生
【关键词】案例指导制度；判例研究；方法
【全文】
【编者按】本刊2009年第1期曾以“大陆法系的判例制度及其借鉴意义”专题发表了第一期“判例研读沙龙”的主要研讨成果，倡导判例研究、呼唤判例制度。2010年底，最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》，中国的案例指导制度确立。2011年4月9日至10日，第七期“判例研读沙龙”在我校举办。为了推动判例研究的深入和判例制度的完善，本刊特刊发这一专题。为此，感谢“判例研读沙龙”同仁的大力支持。
2011年4月9日至10日，第七期“判例研读沙龙”在华东政法大学举行。沙龙主题为“中国案例指导制度的具象化”，第一天上午设“判例制度”专题，做基调报告和制度理论的研讨，当天下午和第二天上午设“判例解析”专题研读判例、交流研读方法。与以往六期“判例研读沙龙”相比，本期沙龙在形式上有两个显着改变，一是延长了会期，二是分设了会场，由此扩充了沙龙研讨容量，讨论也更加深入和精彩。本文以第七期“判例研读沙龙”的研讨为基点，围绕判例研究及其方法做一个评论性综述，以期对判例研究的深入有所助益。
一、判例制度研究
判例制度单元一共有四则报告，分别是北京航空航天大学黄卉副教授的《＜最高人民法院关于案例指导工作的规定＞评析》、北京市人民检察院第二分院张翠松博士的《检察机关建立案例指导制度的实践基础研究—基于B市人民检察院的实证分析》、南京大学吴英姿教授的《案例指导制度能走多远？》，以及南京大学蔡琳博士的《案例指导制度之“指导”三论》。除了张博士的文章针对检察院系统的指导案例制度，其余三篇报告都是针对法院系统的案例指导制度（吴英姿教授报告涉及检察机关判例指导制度）。
黄卉副教授的报告针对最高人民法院于2010年11月26日出台的《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）作出逐条评析，报告重点主要体现在三个方面。第一，虽然《规定》赋予最高人民法院专属“钦定”指导案例的权力，但这只意味着最高人民法院有使用“指导案例”这一称谓的专属权，并不妨碍各级法院继续探索和试验各种服务于司法统一目标的指导案例制度，所需要做的，只是使用不同于“指导案例”的其他名称。换言之，最高人民法院钦定指导性案例，和学界普遍主张的效仿其他大陆法系国家，在审级框架内自然生成“指导”案例（判例）的方法，将是我国司法统一制度的两条并行道路；它们是否能有效接轨甚至并轨，都还是“摸着石头过河”的事。第二，《规定》第2条规定的指导案件遴选标准，缺乏基础标准，造成法理不清、逻辑混乱的结果。应该明确，指导案例必须是法官在审理个案过程中遭遇法律适用困难，即在解释不确定法律概念、补白法律漏洞以及基于个案司法正义而进行“脱法”解释（真正意义上的法律续造）时遇到困难，从而必然造成司法适用不统一的疑难案件；在此基础上，目前第2条的各项遴选标准可以选择性地叠加适用（可比较《规定》第2条第4项“疑难复杂或者新类型”规定，加上“法律适用”前缀就可看作遴选基础标准了）。第三，《规定》第7条规定最高人民法院的指导性案例具有“各级法院审理类似案例时应当参照”的效力，由此回避了被学界反复争论的指导案例是否法律效力、是否属于法律渊源的问题。可以明确的是，其一，是否赋予指导案例以法律效力，没有普世标准，立法政策可以自由选择，而最高人民法院目前只是回避敏感问题的争论，指导案例制度的实质内涵，尚需在具体操作中逐渐明确；其二，鉴于最高人民法院已经被权力机关授权进行司法解释，实践中有类似立法的抽象解释和针对个案适用的司法解释，《规定》只是将后者制度化、系统化，赋予其法律效力不与目前权力分配架构相冲撞；其三，争论法效力的法理基础是，若赋予法律效力，意味着后例必须适用指导案例，即便不同意指导案例的法律适用规则和价值判断，反之即便“同案”也可以据理不适用。
