为避免受到强行性规则的约束,有时商事活动主体会通过协议等方式进行“规避”。比如,法律规定有限责任公司的股东对公司的财产承担有限责任。而公司的债权人为了避免自己受到损失,通过要求公司的股东对公司债务提供担保的方式,规避这一规定。但显然,这种规避方式要花费更多交易成本。
虽然强行性规则不可改变的性质决定了其会在一定程度上阻碍法的自由和效率目标的实现,但法律的目标不仅仅是效率,商法作为法律必然也会体现公平与秩序这些非效率价值目标。而能够实现这些价值目标的法律规则只有不能被任意改变的强行性规则。强行性规则“乃是法律作为社会和平与正义的扞卫者的实质之所在”。[3]当有的商事主体为了一己私利而损害他人的利益或者从事有碍经济秩序的活动,就会影响到整个社会市场经济的发展。为避免这种情况出现,必然要采用各种机制进行调整。有时可以用市场机制进行调整,但有时市场机制就无法起到作用——比如在市场失灵的情况下,这时就需要法律机制发挥作用,用制定法明确禁止商事活动主体从事有害公平、秩序的行为,如果有违背者,将承担相应的法律责任。也正因为有了强行性规则,法律才可以作为市场交易中的履约机制强制各方及时履约或承担违约责任。这是授权性规则和任意性规则所无法企及的。
当然,前文已述,有时强行性规则的存在也并不与法的效率目标相矛盾。如商法可以通过制定强行性规则将部分“共同条款”予以确认,如产品质量标准、违约责任等条款,直接对交易主体进行约束,减少缔约成本。再如前文提到的强制性的信息披露制度,不仅有益于各方的知情决策,还促进了集中信息系统,降低了各方搜寻信息的成本。但强行性规则存在的意义仍在于保障公平秩序价值的实现。若要实现效率价值,完全可以通过授权性规则和任意性规则来实现。强行性规则与效率目标的一致性是通过其对公平和秩序价值的保障从反面实现的。因此,强行性规则的内容应当以保证实现法律所需的公平秩序或某些政治目的为必要。
经过对商法中三种规则性质的讨论,我们可以看到,由各自的特点决定:授权性规则的内容应当是实践中比较典型在某些条件下有效率的行为模式。任意性规则的内容应当是实践中最为大量存在的习惯规则。这些习惯规则是经过市场中的各类活动主体经过长期的不断的实践过程而产生的一种为各类主体所广泛接受的最有效率的行为规则,并天然地具有追求公平、秩序价值的特征。国家只有在为了实现公平正义、秩序价值或某些政治目的时,才有可能通过制定新规则的方式立法。授权性规则和任意性规则的内容都是来源于实践的,而强行性规则的内容有一部分来源于实践中的“共同规则”,还有一部分是国家通过制定法制定出的新规则,这些强行性规则的内容以保障公平秩序价值或实现某些政治目的为必要。