第三，国外有废除派生诉讼中的诉讼费用担保制度的立法趋势。美国1969年示范公司法及其后的几个修订本规定了派生诉讼中的诉讼费用担保制度，但由于人们“越来越怀疑诉讼费用担保制度的有效性及公正性”，故自1984年修订本删除该制度以来，以后的各个修订本均未再规定它。[53]
第四，在民事诉讼未建立一般性诉讼费用担保制度的情况下，仅要求股东派生诉讼的原告提供诉讼费用担保无异于歧视股东派生诉讼的原告。
(七)法院在股东派生诉讼中的地位
鉴于股东派生诉讼的代位性和代表性及其在两大法系国家中时常被滥用的情况，我国在构建此制度时应加强法院在该种诉讼中的地位，赋予其较大的裁量权，确立其在派生诉讼的提起、进行和终止方面决定性的影响和作用。具体来说，必须赋予法院在审查派生诉讼是否符合提起的实质条件、是否适用前置程序例外、原告股东是否满足代表公正性与充分性、是否允许原告股东撤诉、和解是否正当等方面以较大的自由裁量权。另外“，从控制理论上说，股东派生诉讼实质上是外部司法机制对公司内部机制的耦合机制”，[54]为防止国家假司法之手过分干预公司经营，法院在通过股东派生诉讼介入公司内部事务时必须始终保持谨慎态度，在判断被告是否侵犯公司利益，特别是在追究董事、经理违反注意义务的责任时，应尊重公司管理层的商业判断，避免对公司经营的具体判断进行司法审查。除上述主要内容外，立法还应对股东派生诉讼的诉讼管辖、诉讼费用、判决效力、二审与再审、诉讼的通知与公告等问题做出明确规定。
【作者简介】
胡滨，单位为中国社会科学院。曹顺明，单位为中国社会科学院。
【注释】刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载王保树主编：《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第110页。
Harry G. Henn ,John R. Alexander , Laws of Corporations , West Publishing Company , 1983 , p. 115.
日本商法典第268条之2规定，“股东在败诉的情形下，如果没有恶意，对公司不负损害赔偿的责任”。依反对解释，如果败诉股东对派生诉讼之提起有恶意，则应对公司负赔偿责任。
王岩：《略论股东派生诉讼的当事人》，《前沿》2002年第11期。
段厚省：《股东代表诉讼中公司和其他股东的地位》，《法学杂志》1998年第5期。
罗培新：《股东派生诉讼若干问题探讨》，《学术交流》1999年第3期。
丁艳琴：《派生诉讼的法律适用问题——股份有限责任公司小股东的权益保障》，《黑龙江省政法干部管理学院学报》2002年第1期。
《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第
16条。
张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，法律出版社2000年版，第477页以下。
前引，HarryG.Henn等书，p.1049.
参见日本商法第196条、第267条第1款、第280条第1款、第280条之11第2款、第294条之2第4款、第430条第2款规定。周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，载王保树主编：《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年版，第269页。
郑曙光：《论公司股东代表诉讼制度在我国的完善》，《河北法学》2002年第6期；前引，黄辉文，第437页。
万勇：《股东代表诉讼与中小股东权益保护》，《山西财经大学学报》2001年第5期。
前引，RobertW.Hamilton书，第469页。
前引，黄辉文，第451页。
