一般而言,法官当然有可能分享他们所生活的社区中通行的正确与错误的观念。但是假定有一个案件,除了正确与错误的观念外没有其它什么来指导法官,而他的正确与错误观念又不同于这个社区的观念,那么他应当遵循哪一种观念呢,是他自己的观念还是这个社区的观念?作业联邦最高法院的法官,卡多佐说:“我认为,一个法官如果打算将他自己的行为癖好或信仰作为一个生活规则而强加给这个社区的话,那么他就错了。”[7]
上述的说明并不是要否认法官个人良好的价值评判能力,而是说一般情况下法官会或应当考虑社会流行的价值观。事实上,在许多疑难案件中,我们可以发现所有法官并不都是投赞成票或反对票。有些人赞成,有些人反对,这样的赞成或反对总是从法官个人的判断出发,沾染上了法官个人的气质。受古典自由主义和古典经济学影响的法官倾向于保护稍显绝对的自由与财产权利;而一个浸染了实用主义哲学传统的法官倾向于从现有的社会正义与福利来思考某个案件;但对一个传统的保守主义法官而言,维持现状一般被认为是他的偏好。但也许会引起争议的是,这样一种以法官个人价值为转移的行为有可能产生这样一个后果,即一个具有自由主义倾向的法官通过判决把自己的价值强加给别人,而这似乎有违自由的本意。更有甚者,因了“一人一义,十人十义”,这种做法有可能导致“价值的暴政”。
因而,法官大多数时候乃依社会流行的价值观来裁断问题的是非曲直。当自然法学派流行之时,法官往往谈论一些抽象的正义、平等、权利等字眼;当社会法学派鼎盛之时,法官就觉得社会福利最为重要,抽象的正义、平等、权利太虚无缥缈,把握社会、了解社会,“以最小的阻碍和浪费给予整个利益以最大的效果”[8]才是看得见摸得着的东西;而当经济分析法学派如日中天之际,财富最大化、成本、收益等字眼又充斥在法官的言谈之中。法官有其流行的时尚和话语。但社会流行的价值观正如社会的多元性一样,也是多元化的。正是由于“价值的多元性及其不可通约性(thepluralityandtheincommensurabilityofvalues)”[9],法官陷于把何种社会流行的价值观放在优先考虑的位置上的泥潭中,到底采纳“谁之正义?哪种合理性?”
竞争性因素之三:后果与压力
对不可通约的社会流行价值的取舍确乎是一个令法官备感困惑的难题,而现实的需要与法官的任务又决定了他必须给予一个明确的决断。当法官用尽规则和价值的武器时,他转而寻求另外的利器,这就是后果与压力。通过对后果与压力的权衡,法官可以慎重地作出选择。