除此以外,法官援引规则判案的最后一个原因还在于现代民主国家的一个基本理念,即国家权力机构之间的制约与平衡。一般而言,司法权在现代三权分立国家中是较为弱小的一方。但社会的发展已在一定程度上出现了司法权不断扩张的趋势,这也就是通常所说的“司法政治化”或“政治司法化”现象。美国2000年度戈尔与小布什的总统选举之争即为明证。在此情势下,若支持法官判决可以游离于规则之外或法官有过分的自由裁量权,势必导致国家权力机构之间的失衡,使得社会处于不稳定的氛围之中。因而,司法权与立法权的制约与平衡要求法官必须坚守规则的阵地。
上面的阐释并没有究尽所有的理由,但已足够使我们了解法官受规则约束的必然性。值得一提的是,由于规则存在诸多的缺陷,因而依规则办事并不是尽善尽美的,但这也并不意味着作者秉持“尽信书不如无书”的观点。首先,规则的稳定性要求与社会生活日新月异的变化之间会产生一定的矛盾,原有规则在现时已不太合适,旧瓶已不能用于装新酒。其次,规则虽然制定得很严密,但“天网”虽然“恢恢”,却并不一定“不漏”,有许多地方都存在着立法的空白。再次,规则适用的范围可能不太确定。这种情况导致法官对规则进行再解释,而解释“事实上是一种不断的对规则的重新制定”。[2]更为重要的是,一些相互不同的规则可能都适用于同样的活动。而从逻辑上讲,相互不一致的规则不能运用于同样的活动。法官有责任排除这种不一致,但逻辑并不能告诉他应当抛弃或选择那条规则。
因此,规则的限度导致了法官不得不寻求另外的途径以解决判决中遇到的问题,价值即为其中之一。
竞争性因素之二:价值
庞德说,价值问题虽然是一个困难的问题,它是法律科学所不能回避的。[3]对法官而言,他们总是通过判决的制作或隐或显地宣扬自己的价值理想,虽然他们或许并没有意识到或者意识到了也有意回避——谁也不会傻到会在自己脸上贴一块写着“我有自己的价值偏好,我不需要规则”的标签,但这仍是一个事实。在法官的兵器谱中,价值是一种无坚不摧且具有全天候作战能力的法宝,虽然法官可能并不这样认为。
通常情况下,法官依规则而判。虽然对规则的解释与运用有一些较为客观的标准,但所有对规则的解释都是如此吗?不尽然。当规则之间存在冲突时,当规则的适用范围不完全确定时,当无规则可遵循时,换句话说,当规则用尽之时,法官便会拾起价值的武器。