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中国司法改革的宏观思考(下)

  

  “由上而下”的司法改革路径或时序所派生出的要求是:(1)改革的主导者应当是与司法机构相关涉的其他权力机构,并且是最高权力机构。这不仅应体现于这些机构对司法改革的一般性倡导,而且应体现于这些机构的实际行为和步骤。(2)与此相应,必须对法治在中国社会治理中的地位、司法在整个政治建构中的地位作出符合中国国情的界定;尤其应将“依法治国”作为司法定位的基础,并以此进一步确定司法权与其他政治权力、司法机构与其他权力机构之间相互关系的应有内容。唯有如此,才能保证司法改革的总体方案符合中国社会治理及社会发展的实际要求。(3)在司法改革的总体方案形成过程中,相关的理论讨论以及经验分析是必不可少的。围绕司法改革所进行的讨论,不仅应超出法学理论研究范围,而且应有司法机构以至全社会各方面的参与。


  

  2.关于对西方制度及理论资源的态度


  

  近几年,在有关中国实行法治及司法改革的讨论中,西方国家法律制度及西方国家法学家的理论被学者们大量引用。在法治处于初始状态、司法改革刚刚起步的特定背景下,在西方文化作为一种强势文化而存在的潮流中,这种现象有其必然、甚而积极的一面。然而,蕴含在这种讨论中的一些情绪化的倾向是需要指出的。首先,在所引用的理论资源中,西方启蒙思想家有关法治以及法律制度建构的理论受到特别重视,这些理论常常被学者们用于佐证和说明中国实行法治的社会意义以及中国实行法治(从而也延伸于司法制度)的应有状态。然而,事实上,西方启蒙思想家所描述的法治状态即便在西方国家也只是一种未曾实现的理想。西方批判法学派和现实主义法学派所揭示出的西方国家法治现实足以击穿这种虚构。其次,西方国家司法制度被潜在地理解为中国司法制度的目标模式;西方司法制度中的具体规则被或明或暗地认定为“校正”中国司法制度的“基准”。即使在不赞成完全以西方制度作为范本,而强调考虑中国具体国情的主张中,也提出走“相对合理主义”的路子,[17]其预设的前提仍然在于:西方的普遍实践是终极性的“合理”,而基于中国国情的实践只是“相对合理”。再次,在援用西方司法制度及其实践作为论证依据时,缺少对制度背景的具体分析,抽取了这些制度所依托的文化或物质内涵,偏执地张扬这些制度的积极效应;至少在引证这些制度的同时没有给予人们“南橘北枳”这样的必要警示。


  

  对西方制度及理论资源的态度,不仅牵涉到理论研究中的思维倾向以及这种研究的实践价值,更主要在于它关系到人们对于中国法制改革目标的期待以及改革措施的选择。因此,即使在纯粹文化讨论的意义上,我们也不能认同前面所提到的一些倾向。在此问题上,必须建立的基本理念是:承认并坚持法治及司法制度的多样性。渊源于同样理论资源的以英、美为代表的普通法系和以法、德为代表的大陆法系在具体制度安排上的殊异,已经为此作出了最好的例证。深谙西方的法治真谛的美国着名法学家劳伦斯·M·弗里德曼的一段话或许值得中国学者们反复、认真品味:“理性和法治可以采用不同的形式。没有特定的法律推理模式、特定的法律制度安排或特定概念体系可以被确定为我们定义的法治所必不可少的东西”。[18]在承认法治及司法制度多样性的前提下,以中国社会的实际条件以及中国社会治理和社会发展的实际要求为依据,研究和探讨中国司法制度的具体建构,这应当成为我们的应有选择。当然,这丝毫不意味着对西方司法制度乃至西方法学理论资源借鉴意义的否认。



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