根据法律先存说,我们知道权利是由法律创造并类型化的。在大陆法系立法模式和理论体系中,权利可根据不同标准进行分类,组成体系,以认识各种权利特征及其区别与关联。[34]标准不同权利类型也不同,但将不同权利类型形成体系的基本思路是,先基于“法力说”考虑的权利两要素即“特定利益”和“法律上之力”着眼:前者属权利标的区分为静的观察;后者属权利作用区分为动的考察,后复可依其他种种标准加以区分明确私权的分类,[35]以最终构建权利类型化的体系。但因受立法技术和立法者认识能力所限,或出于公共政策和利益衡量的考虑,任何立法都不可能也无法将民事主体应享有的全部特定利益纳入其中,这说明法律确定权利应是一个发展的过程,不仅需将某种有保护必要的行为自由或利益及时赋予法律之力,而且也应及时调整那些因社会变迁或法律发展而偏离主流伦理的权利内容。同时也说明民事权利体系构建应呈开放状态,权利种类应随着社会变迁而不断充实和发展。但权利类型的扩展并非不受限制,通常只有既具备权利共性特征也符合某种权利类型个性要素的“特定利益”,才可正式被命名并归入相应权利类型。
根据法律先存说,我们应意识到法律确定权利的同时也限定了主体享有权利及其行使的范围。法律赋予主体的权利具有一定的社会功能。为保障个人得共存共荣、和谐的社会生活,凡权利皆应受限制。[36]也就是说,权利的行使或保护应以法律合理和有度赋权为前提,而权利的边界则需在兼顾他人和社会利益的基础上确定。
根据法律先存说,我们还应明确在为权利斗争亦即为法律而斗争,维护权利的同时,也在维护法律尊严。德国法学家耶林指出,为权利而斗争,是权利者对自己的义务。为权利而斗争,也是权利者对社会的义务。质言之,权利人主张或行使权利,既关乎法律的尊严,又蕴含着伦理的意义。[37]因此,在制定和完善法律制度的同时,充分关注对人民法感情和法意识(尤指权利意识)的培育,对于法律赋权的实现有着重大意义。
(三)完善权益保护模式的需要
权利确定及其类型化,是权利体系化的要求,是制定法的产物。但一个完整权利体系的形成,当不可缺少权益保护这一重要组成部分。亦即法律赋予主体权益,就应以法力予以保障。这意味着无论何种权益均不受任何组织和个人以及任何权力的侵犯,一旦主体的权益被侵害,都应有救济途径。按照法律制度体系化的思维,民法通常区分不同“特定利益”而定权利类型,并赋予不同的法力和救济手段,将权利类型与保护方式直接衔接。单纯靠有限权利类型调整近乎无限的利益冲突,必对那些被法律确认“遗漏”的应保护利益有救济不能或保护不周之虞。因此,大陆法系各国立法不仅关注各种具体权利特性及其体系构建,以明确权利的特定内容和法力作用,而且针对权利类型化的弊端以探寻和完善权益救济路径和保护机制,其中对法定权利外某些利益的保护模式设计尤为关注。