必须关注的是，针对同样的事项，即使以法律的形式设定司法鉴定的资格等事项之后，依然并非必然地会深入解决司法鉴定的功能问题。因此，形式问题解决之后，制度发展的关键便在于如何实质性地落实许可制度以及实现司法鉴定的应有功能方面。而从目前的情况看，这些方面则缺乏有效的保障。[19]
本文所涉及到的仅仅是有关司法鉴定行政许可设定部分的问题。当然，《行政许可法》施行之后，司法鉴定体制所面临的问题不会仅仅局限于上述的这些，其他的种种问题还会在制度运行的各个环节显现出来。解决这些问题则需要在深入理解《行政许可法》的基础之上作进一步的思考。
【作者简介】
朱芒，上海交通大学法学院教授。
【注释】参见徐景和：《论司法鉴定的创新研究(上)》，《中国司法鉴定》2003年第3期。
1998年6月24日国办发【1998】90号。
1999年8月24日司发通【1999】092号。
2000年11月29日司发通【2000】159号。
2001年2月20日司发通【2001】019号。
司法部令第63号2000年9月18日。
司法部令第62号2000年9月18日。
最高人民法院关于印发《
人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知(法发【2001】23号)。
2002年2月22日最高人民法院审判委员会第1214次会议通过，法释【2002】8号。
2002年11月25日河北省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过。
秦剑在对司法鉴定立法方面的问题归纳时也指出了这类缺陷。参见秦剑：《司法鉴定管理立法势在必行》，《中国司法鉴定》2003年第4期。
《
行政许可法》的第2章“行政许可的设定”中对部分规章未作规定，由此消除了国务院部门通过部门规章设定许可的法律依据。全国人大法律委员会副主任委员乔晓阳在2003年8月22日举行的十届全国人大常委会第四次会议上，也就此说明道：国务院在进行行政审批制度改革中，决定取消国务院部门规章的行政许可设定权，主要是考虑各部门不宜自我授权，为本部门或本系统设定和扩大权力。参见新华网http：//news.xinhuanet.com/ newscenter/2003-08/22/content-1040643.htm，《
行政许可法草案：国务院部门规章不得设定行政许可》。
《
行政许可法》的实行日为2004年7月1日，该法第
83条第2款规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”
有关法律保留的知识参见俞子清主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社1999年版，第35～38页。
有关学术界对“司法鉴定”的定义，参见徐景和对“司法鉴定”概念的整理，徐景和：《论司法鉴定的创新研究(上)》，《中国司法鉴定》2003年第3期。全国人大正在起草中的《
全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)》的第
1条将司法鉴定定义为“是鉴定人运用科学技术或者专门知识对涉及诉讼的专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动”。参见《关于〈
全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)〉的说明》，http：//www.npcnews.com.cn/gb/paper381/1/ class038100004/hwz225536.htm。
主管司法鉴定的国家机关至今一直进行着排除不同鉴定机构对同一鉴定内容的鉴定结论相左，甚至相反情况的发生制度建设尝试，其实也正反映了目前司法鉴定的性质。此外，鉴定机构与鉴定人之间关系的问题中，多少也同样涉及到这个问题。但因篇幅之限对此不在本文中展开讨论。对两者之间关系质疑的最近文献，参见马柏华：《单位鉴定制度损毁司法鉴定权威》，《中国法律人》2004年第3期。
1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，自2000年3月10日起施行，法释【2000】8号。
参见候宗宾于2002年12月23日在第九届全国人大常务委员会第三十一次会议上的报告所作的《关于〈
全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(草案)〉的说明》，http：//www.npcnews.com.cn/gb/paper381/1/class038100004/hwz225536.htm。尽管这项立法说明早于《
行政许可法》的颁布，但可以看出其在内容方面在一定程度上意识到许可设定制度改革的必要性。
就最近的消息看，司法行政机关主导的司法鉴定管理体制的改革重点在于“通过立法建立统一的司法鉴定管理体制，规范司法鉴定活动，完善司法鉴定监管机制”。其中功能改革方面的目的并不显现，而很可能依然在强调原有的“是司法”的功能。参见贺同：《“各自为鉴”有望改变，沪诞生首家国际认可的司法鉴定机构》，《东方早报》2004年10月24日。
