从这些规定看,由于《行政许可法》已经完全排除了国务院的部门可以通过制定规章或者其他规范性文件的方式自我设定行政许可的权力。[12]因此,依照《行政许可法》第83条第2款的规定,由司法部通过规章的方式建立起来的对司法鉴定机构或司法鉴定人以及其他司法鉴定事项的许可权限,在2004年7月1日,即该法施行之日起,均必须停止执行。[13]
不仅如此,由于在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规范下,我国的诉讼制度属于全国统一的司法制度,《立法法》第8条第9项将诉讼制度列为法律保留的领域,[14]指出对诉讼制度的规定只能制定法律。对应于此,《行政许可法》第15条第2款也要求“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可”。因此,这条规定也明确地自2004年7月1日起对上述地方权力机关通过地方性法规等方式所建立的司法鉴定行政许可设定制度划上了句号。
(二)设定许可的基准——“司法”的内涵以及功能
在上文已经提到,自《行政许可法》施行起,司法鉴定行政许可的设定权只能由法律规定,或者在尚未制定法律的情况下由行政法规规定。这种统一集权的取向排除了部门规章、地方性法规以及其他规范性文件在这个方面的设定权。那么,在制度的法形式问题得到明确之后,接下来值得关注的问题是,在设定司法鉴定行政许可时,法律或者行政法规究竟应该依据怎样的基准。