司法解释是具有中国特色的法律性文件，其特色之亮点可以聚集于它部分形成了我国以司法解释为载体的习惯法。按照习惯法的条件要求来起草“立法性”司法解释，既解决了其法律效力的来源，也增强其权威性。
四、结语
综上分析，最高人民法院裁判的法律地位有两种情形，即习惯法，或仅具有个案既判力，我们采用的是两分法。对最高人民法院司法解释的分析，我们采用了“五分法”：
1．对具体法律条文进行解释的司法解释，因有立法机关的授权而具有等同于法律的地位。
2．为法院内部“审判工作需要”而制定的司法解释，相当于最高人民法院颁发的“部门规章”，各级法院必须遵照执行。
3．对解释当事人的意思表示（比如合同各方当事人的真实意图）、认定事实进行指导的司法解释，因其解释的对象不是法律，可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法、规则，供各级法院在审判中参考，以提高司法能力。
4．根据司法实践的需要，没有法律、法令为依据的“立法性”司法解释，如符合习惯法的内部、外部条件的，则形成我国以司法解释为载体的习惯法，具有法律效力。
5．其他没有法律、法令为依据且不符合习惯治形成条件的司法解释，应视为司法政策，仅在一定时期内指导法院的司法活动。
我们必须承认，最后这类司法解释是短期适用的，不具备“人们普遍认为它是正确的”特质，不具有法律效力，而仅有政策效力。它们和最高人民法院通过非司法解释渠道发布的、只在一定时期、一定范围内指导法院的审判活动的司法政策性质相同。比如，最高人民法院2002年8月1日发布的《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》。该通知不是司法解释，而是“为了正确审理担保法实施前的有关保证合同纠纷案件，维护债权人和其他当事人的合法权益，经商全国人大常委会法制工作委员会同意”后发布的政策。通知要解决的问题只是“对于当事人在担保法生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或者约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张权利，但未向保证人主张权利的”，债权人“可以自本通知发布之日起6个月（自2002年8月1日至2003年1月31日）内，向保证人主张权利”。很显然，该通知只是短期适用于“自2002年8月1日至2003年1月31日”这一期间。
必须强调，正如按照习惯法要求的内部条件和外部条件去衡量最高人民法院刊登在公报上的判例一样，对最高人民法院“立法性”司法解释的衡量也应当采取“两分法”，一概否定它们可以具有习惯法的效力是不客观的，同样，一概承认所有“立法性”司法解释均属于习惯法也是过于乐观的。笔者主张，最高人民法院在公报上刊登判例应尽可能选取符合习惯法内部沙p部条件的、无普遍争议的裁判，同样，对于具有“立法性质”的司法解释，也应当尽可能按照习惯法的条件要求来起草，尽可能做到“人们普遍认为它是正确的”，尽可能使此类司法解释成为我国以最高人民法院司法解释为记载而代代相传的习惯法。而那些不具备习惯法条件的裁判，应尽量通过其他渠道发布，而不是公报顶那些不具备习惯法条件的“立法性”司法解释，也应尽可能地不作为司法解释，而是作为司法政策，通过非司法解释的形式和程序发布，以示区别，比如采取《通知》的形式，以实现在一定时期内指导人民法院司法活动的目的。
