三、“立法性”司法解释的效力来源及与习惯法的关系
再看“立法性”司法解释的法律地位。
根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定的“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”，以及最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》明确的“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”，最高人民法院的司法解释从其诞生之日起，就是我国最高司法机关在适用法律过程中对“具体法律、法令”的解释，不具有立法功能，以此推论，如果没有具体法律、法令作为司法解释的基础，司法解释则不能产生法律效力。然而，结合上述对习惯法产生条件的分析，笔者认为，不加区分地怀疑“立法性”司法解释的法律效力是不妥和不恰当的。最高人民法院的“长期判例’有在形成习惯法的可能，那么，作为解决具体法律适用疑难的最高人民法院司法解释，也完全可能形成我国的习惯法，也完全可能成为以最高人民法院司法解释为载体的习惯法。众所周知，最高人民法院司法解释的过程是严谨的，司法解释的工作是谨慎的，一个法律适用中的疑难问题变成司法解释，必须经过对审判经验的总结、征求相关部门和行业的意见以及征询立法机关意见等过程，期间，还要征求法学专家的意见，甚至通过媒体（网络）广泛征求社会意见，最后，由最高人民法院最高裁判机构——审判委员会讨论通过。在严谨和专业程度上，与最高人民法院裁判相比，司法解释无论在广度上还是在深度上都有过之而无不及。而发布司法解释的目的就是为了统一各级法院的法律适用，要求各级法院遵循，这种普遍约束力也符合习惯法的效力。因此，司法解释也完全可以具有习惯法的“内部条件和外部条件”，也可能形成我国的习惯法。当然，我们也必须承认不是全部的司法解释都具备习惯法的条件。由此，我们可以说，“立法性”司法解释的法律效力不是来自于它所解释的“法律、法令”，而是来自于它是以司法解释为载体的习惯法。
试举一例。1990年11月12日最高人民法院发布法（经）发[1990]27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下称《解答》），其中在第四条“关于联营合同中的保底条款问题”之（二）中规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”《解答》属于司法解释性质，在发布后，其中的第四条之（二）的规定便成为各级法院判决企业之间相互借贷合同无效的依据。然而，该条规定并无法律和法令依据。在《解答》发布五年后，中国人民银行才于1995年发布了部门规章性质的《贷款通则》，其中第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织依村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”显然，《解答》第四条之（二）的法律效力不是来自于“对法律、法令的有权解释”，至今中国都还没有这样的“法律、法令”，对照上面分析的习惯法形成条件，该条的法律效力来自于它是习惯法，因为，它符合习惯法的“明确、精确、具体”的内部条件，也符合它“表明的某项规则被交易实践所接受，并且它符合一般的法律意识，为人们所普遍遵循；……即人们普遍认为它是正确的”的外部条件。《解答》第四条之（二）的适用是长期的，而非短期的，至今仍被作为有约束力的规范。人民银行1995年发布的《贷款通则》第61条不过是对该条规定形成的习惯法的吸收。并且，该条的约束效力要高于作为部门规章的《贷款通则》。
