然而，现实往往超出人们的预想。在我国司法实践中，不少法院非常关注上级法院尤其是最高人民法院的裁判，并在相似或近似案件的裁判中加以引用，而下级法院直接将上级法院或最高法院的裁判作为本院裁判依据的情况也并不鲜见。当事人在诉讼程序中也是如此，他们乐于寻找对自己有利的生效裁判作为辩诉攻防的武器。虽然这种情况与我国当前法律资源不足有关，但也明确地告诉我们，上级法院的裁判，特别是最高人民法院裁判的意义已经超出了“个案”的范围，它们中的一些在一定程度上具备了“先例”的特征，虽然该“先例”还没有获得“必须遵循”的效力。也有学者提出，我国虽然不是一个判例法国家，但仍然允许有判例，在案件相同或近似的情况下，下级法院不遵循最高人民法院已经做出的裁判，尤其是最高人民法院刊登在公报上的裁判，该院应当有义务作出解释。我国着名的民法学家梁慧星先生就持这样的主张。我们不妨称之为“解释义务说”。
在“个案既判力说”和“解释义务说”基础上，结合法律的表现形式，笔者进一步提出“习惯法说”。
通行的学说认为，法有两种表现形式，即法律和习惯法。美国法哲学家爱德加·博登海默在《法理学：法律哲学和法律方法》中将法的渊源区分为正式渊源和非正式渊源，前者主要指立法，后者则包括习惯法。法律是人们有意识立法的结果，需要宪法规定的立法机关来进行；习惯法是通过法律成员对在法律共同体中占主导地位的法律信念的实际贯彻形成的，法院是贯彻这些法律信念的主要机关，裁判是产生习惯法的主要途径。习惯法可以通过法律成员口头传播，但经由法院裁判形成的习惯法，是通过文字记载代代相传的，这就是裁判习惯法。萨维尼在《论在立法和法学方面我们时代的任务》中认为，习惯法的地位原则上应高于成文法。博登海默认为“习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用日益减小，但这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经枯竭了。”卡尔·拉伦茨认为，成文法制定后，习惯法“依然在很重要的范围内形成和发展”，“它是通过所谓的法律实践，尤其是通过各个最高法院的长期判例产生的”。其中的“最高法院长期判例”，依拉伦茨的解释，即那些“判例（存在）的时间长、实践的时间长”的，在英美法国家应被视为先例的判例。
在承认先例构成法律正式渊源的英美法国家，最高法院的长期判例即先例，其核心仍然是习惯，一个“先例只不过是一种被证明了的或有效的习惯”。在欧洲大陆流行的一种观点也认为，“某种司法行为方式可以集中表现为一种习惯法规范，并因此而获得充分的法律强制力和效力，当然这种司法行为方式必须是持续了一定时间并在法律界内外得到了相当充分的承认。”我国属于大陆法系传统的国家，品味拉伦教的“最高法院判例”产生习惯法的阐述，颇耐人寻味。抛开其他法院不论，我国最高人民法院的裁判在具有着“个案既判力”的效力之余，应当也存在“依然在很重要的范围内形成和发展”成为习惯法的可能，具有“习惯法效力”（在英美法系即先例的效力），虽然不是全部的裁判。
