第四，更为有趣的是，并非所有的司法解释都按照全国人大常委会的要求对“法院审判工作中具体适用法律、法令”的问题展开的解释。实践中我们发现，一些司法解释不是对适用法律、法令的解释，而是对法官如何认定事实的解释，不是解释“法律”，而是解释“事实”，有偏离《若干规定》要求司法解释是“对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的解释”这一基本原则之嫌。比如，最高人民法院《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》，其中第2条规定：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”从中我们明显可以看到，该司法解释是对保证合同“约定”内容的解释，由于合同约定的内容属于事实问题，因此该解释系对“事实问题”的解释，而不是对“法律”的解释，解释对象发生了错位。我们必须指出，此种司法解释不仅仅只存在解释对象超出了司法解释范围的问题，而且，由于在合同解释和法律解释方法上的差异，这种对法律解释和对合同解释不加区分的做法，可能会误读当事人的缔约目的，甚至损害意思自治的合同法原则。
通过以上分析，在最高人民法院颁布的司法解释中，不同形式、不同作用的司法解释，其法律地位各异，不尽相同。有的司法解释是对具体法律条文的阐释，因有国家最高立法机关对最高人民法院司法解释之授权而具有等同于法律的“法律效力”的地位，应无疑问；有的只是适用于法院内部的规定，相当于人民法院“部门规章”的地位，各级法院必须遵照执行，效力无需扩张于法院系统之外；有的是以司法解释的形式对法官解释当事人意思表示、认定事实进行的指导，因其解释的对象不是法律，不具有也不必要具有法律效力，可视为最高人民法院为各级法院提供的办案方法；还有的就是应司法实践的需要，以司法解释形式“立的法”。无疑，在这些司法解释中，最后这种“立法性质”的司法解释最为令人关注，也正是本文研究司法解释法律地位问题的聚焦点。笔者将在对最高人民法院裁判的法律地位分析后再对此展开讨论。
二、最高人民法院裁判的法律地位与习惯法的形成
最高人民法院的裁判，尤其是刊登于最高人民法院公报上的裁判具有何种法律地位，是值得研究的问题。
对于裁判的法律地位，一个没有争议的基本共识是，根据宪法赋予的审判权，法院的裁判是审判权的具体化，包括最高人民法院在内的各级法院的裁判均具有既判力，由国家权力来保障执行。但就其既判力的效力范围和影响而言，包括我国在内的大陆法系国家法院的裁判，其既判力原则上仅在涉案当事人之间存在，由于法官不能造法，法院也不需要遵循先例，包括最高法院裁判在内的各级法院裁判均不能形成先例，自然也不能构成国家法律的正式渊源。遇到相似或近似案件，下级法院无遵循上级法院已有裁判的义务，各级法院也没有遵循最高法院已有裁判的义务。因此，法院的裁判仅系个案有效。我们暂且把这一基本共识称之为“个案既判力说”。
