改革与完善我国的民事证据制度,需要借鉴与吸收外国证据制度中的合理因素,而深入分析和客观评价外国的证据制度又是借鉴吸收的前提。笔者认为,对这两种证据制度应作如下认识:
第一,不应将法定证据与自由心证的区分绝对化,认为自由心证就可以不要任何法定的证据规则,或者法定证据就完全排除了法官对证据的自由判断。司法中的证明活动是作为审理者的法官(或陪审团)通过证据认定案件事实的活动,这一活动中不可避免地会渗入审理者对证据的分析判断,即心证的因素。另一方面,法律不可能对处于诉讼制度核心地位的证据问题不闻不问,而只要法律对证据作出规定,无论是通过制定单独的证据法还是在诉讼法中规定证据问题,审理者运用和判断证据就必然会带上法定的因素,不可能是完全自由的心证。法国是在刑事诉讼法中最早规定自由心证的国家,但有趣的是,法国民事诉讼制度在法定证据与自由心证中选择了一条中间路线,将这两种证据制度结合起来。按照法国民法典的规定,在亲属法方面,法律对证据方法规定了严格的限制,在财产法方面,则依待证事实是法律行为还是法律事件作出不同规定,对法律行为中超过一定金额的合同原则上只能以书证作为其证据方法,对事件则允许用证人证言等证据证明。[5]前苏联是公认的全面实行自由心证(在前苏联称为内心确信,但实质与自由心证无异)的国家,苏俄民事诉讼法典第56条“证据的判断”中虽然规定“法院依照法律和社会主义法律意识,并根据在法庭上全面、充分和客观地综合审查一切案情的基础上所形成的内心确信,对证据进行判断。任何证据对法院都没有先决效力。”但该法典第54条同时又对证据的许可性作出规定,即“依法应由一定证明手段证实的案件,不得用任何其他证明手段来证实。”这一规定是与实体法的规定相呼应的。苏俄民法典第44条第2款规定:“公民之间发生的金额在100卢布以上的法律行为”必须用书面形式实施,并在第46条中规定:“不遵守法律所要求的普通的书面形式,当事人在发生争议时则无权引证人证言证实法律行为??。”[6]这些规定与法国民法典第1341条关于人证的规定起同样的效果,使苏俄民事诉讼中也实行书证优先的原则。
可见,法定证据和自由心证是针对这两种证据制度的主要特征所作的概括,它们之间的差异只具有相对意义。实行自由心证的证据制度,并不意味着法律不再设定任何证据规则,也不意味着法官可以不受证据规则的约束任意认定案件事实。