进入19世纪后，大陆法系国家相继抛弃了法定证据制度，转而采用自由心证的证据制度。1808年法兰西刑事诉讼法典第342条对这种新的证据制度作了经典的表述，即“法律不要求陪审员报告他们建立确信的方法；法律不给他们预先规定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性发生了什么印象。法律不向他们说‘你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的’。它也不向他们说：‘你们不要把没有某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证所决定的证据，看作是充分证实的’。法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题：‘你们是真诚的确信吗?’”。[]民事诉讼法中对自由心证也作出了规定。如德国民事诉讼法典第286条一方面规定“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为是真实。作为法官心证根据的理由，应在判决中记明”，另一方面规定“法院只在本法规定的情形，才受关于证据的法律规定的约束”。从上述规定可以看出，自由心证证据制度的基本特征是：证据的取舍和运用及证明力的大小，法律不预先作出规定，而是让法官凭借“良心”和“理性”自主作出判断，并依据心证形成的内心确信对案件事实作出认定。
英美法系国家的诉讼传统上实行陪审团制度，陪审员是从普通公民中随机选择的，他们不像职业法官那样精通法律，富有审判经验，容易受到当事人提出的证据资料的误导而对事实作出错误的判断，为防范陪审员被当事人提出的证据资料引入歧途，英美法系国家通过判例和制定法逐步形成了以证据的可采性(亦称容许性)为主线的证据规则，如传闻规则、意见证据规则、最佳证据规则、非法证据排除规则等。尽管英美法中有许多证据规则，但这些规则是用来规范证据能力的，即规定哪些证据资料不具有证据能力，不得作为证据提交陪审团审查的。[3]
对于那些有证据能力的证据法律一般并不对其证明力的大小作出规定，而允许陪审团进行自由评估。所以，一些学者认为，在英美法系国家尽管不存在法定证据与自由心证之分，但实际上实行的是自由心证的证据制度。但也有学者认为英美法系国家关于证据可采性的规则，限制了可提交陪审团的证据材料，缩小了自由心证的范围，是实质的法定证据主义。而大陆法系国家法国大革命前实行的法定证据制度是形式的法定证据主义。[4]
