二、 法律价值的善恶与否是理性地判别国际法与国内法关系的基本标准
无论是国际法在国家主权范围内产生法律效力或法律实效,还是国内法对国际法的影响与制约,都离不开一个根本的识别标准——法律价值的良善性。一般而言,国际法的绝大多数规范只有转化为国内法成为国内法的渊源后,才能很好地在国内发生法律效力或作用于国内法,这是国际法的基本归属。即使是像联合国那样可以采取国际统一行动来执行国际法,有时也很难达到预期的效果,会出现法律时效与法律实效的倒错,甚至引发灾难性后果,科索沃就是一个典型例子。”国际法律秩序预定要有国内法律秩序的存在。没有国内法律秩序,国际法律秩序就会是法律秩序的不能适用的片断“[12]。只有当国际法真实地被国内法所接纳并成为国内法律规范而为各国遵守时,国际法才会真正获得生命活力。此时,它具有两重属性,既是国际法律规范,又是国内法律规范。事实上,与其说是国际法律规范,还不如说它是国内法律规范更现实些、合理些。正是在这个意义上,不少国家在宪法等规范性法律文件中将国际法列为本国法律体系中的一个法律部门或法律渊源。当然,如前所述,我们不同意国内法优先于国际法的观点,当年德国正是以此走向法西斯专制道路的;我们也不同意国际法优先于国内法,因为并非所有国际法规范都是正义的、合于人类共同利益的,难道像《大西洋公约》这样的国际法律也应被优先遵守吗?问题不在于国际法与国内法孰优孰劣、孰先孰后,也不在于两者不分是非地平行对待(因为二元论以转化、吸收等方式来联结两者时缺乏决定如何联结及能否联结的共同标准),关键在于法的本身(无论是国内法还是国际法)是优是劣的问题。只有从现代法治理论特别是良法论的高度来判明是非,才能决定孰先孰后,孰是孰非。
现代国际社会日益走向法治化,法治是人类社会的共同追求,而法治之法只能是”良法“,”恶法亦法“的价值观与法治社会格格不入,早已为时代所唾弃。自从亚里士多德在他那古老的法治格言中首次道出良法的独特价值后(注:亚氏指出:”法治应包括两层意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律“([古希腊]亚里士多德:《政治学》,商务印书馆1965年版,第199页)。),良法与恶法之争便为各国法学界一直争论不休的热门话题,并孕育出当今西方世界的主流法学派别即新自然法学派和新分析实证法学派。即使承认”恶性亦法“的新分析法学,也否定恶法的实际适用性,认可了”最低限度的自然法“[13]。良法标准既是抽象的,也是具体的、可操作的,良法之法既要求形式合理,更强调实质正义,它是”秩序与正义的综合体“,即当”法律旨在创设一种正义的社会秩序(just social order)“[14]时,它才是良法。
国际法与国内法互为依据的理性前提是这种法律规范内涵着的增进秩序与正义的法律精神。其中,秩序是衡量国内法律规范与国际法律规范关系的外在标准。作为社会存在的基本形式,秩序总是意味着一定程度的一致性、连续性、确定性和普遍性。而”所有秩序,无论是我们在生命伊始的混纯状态中所发现的,或是我们所要致力于促成的,都可以从法律引伸出它们的名称[15]。“法的秩序价值是法律价值体系中的基础性价值形态,因为它满足了法对人与人的社会关系进行调整和作出安排的社会功能,使社会主体存在于由其相互制约而形成的正常结构或变化模式之中,并籍以实现法的其他价值如平等、自由、人权等。当然,秩序标准本身并不等于公正与理性,从某种意义上讲,它是外在的、中性的,既可以有正义平等之秩序,也可以有专制极权之秩序。”而正义所关注的却是法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值[16]。“同秩序价值的外在性相对应,正义是国内法规范与国际法规范关系定位的实质标准。