(三)职权调查证据的依据
前文我们已经从诉讼构造的角度考察了两大法系关于职权调查证据制度的不同态度。那么在理论上，职权调查证据的依据又是什么?这个问题，最好是结合“辩论主义”的根据来进行回答。因为职权调查证据所体现的法理是与“辩论主义”相对立的，要证明职权调查证据的正当性，就必须有充分的理由否定或者忽视支持“辩论主义”存在的那些理由。在大陆法系，关于“辩论主义”的根据主要有三种学说。[22]一是“本质说”。这种观点认为，既然民事诉讼解决的是当事人之间关于私权的争议，国家就应当最大限度地尊重当事人自由处分其权利的自律性，这就产生了“处分权主义”和“辩论主义”。“处分权主义”是在当事人直接处分自己实体权利方面尊重他们自由的表现，而在此延长线上，“辩论主义”意味着从程序方面尊重当事人处分自己权利的自由。二是“手段说”。这种观点认为，“辩论主义”把主张事实和提出证据作为当事人的一种负担确定了下来，这样可以利用其趋利避害的心理，促进案件真相的发现。这是一种广为流行的观点。三是“防止突袭性裁判说”。这种观点认为，只有经过了当事人充分的攻击防御的事实和证据才能作为法院判决的基础或根据，而法院依职权确定审理对象或收集证据往往带来先入为主的问题，结果剥夺了当事人充分地陈述自己观点或进行反驳防御的机会。
以上三种学说中，“手段说”和“防止突袭性裁判说”应该不能构成否定职权调查证据的充分理由。“手段说”隐含着一个前提，即当事人是其利益的最佳判断者和维护者。但在现实中，把一切交给当事人并不总是保护其利益的最好方式；而且，由于资源占有上的差异，纯粹的当事人主导经常导致事实上的不平等。如果仅仅着眼于发现真实，一定范围内的职权调查证据绝对是必要的。“防止突袭性裁判说”所担忧的是，过于主动介入到事实和证据调查会损害法官的中立性，从而导致对当事人的不平等对待。但这种担忧可以通过适当的制度安排来化解，比如，严格限定法官职权调查证据的范围，给对方当事人充分的陈述和补充举证的机会，等等。至于“本质说”，正如谷口安平所言，这是几种学说里最根本的部分，是最不能被排除的。[23]不过，诉讼既然进入了国家司法系统，当事人的自由意志受到一定限制是难免的，只是限制的程度和范围大小需要考虑罢了。况且，当事人选择诉讼作为其解决纠纷的最终途径，一定程度上表明了纯粹的自律性解决的失败，这时，对其自由意志施以一定限制应该认为是得到了当事人潜在的承认的。因此，在笔者看来，辩论主义提供的只是一种关于民事诉讼基本构造的指导性法理，而不是彻底否定职权调查证据的理由。辩论主义明确了在事实主张与证据提出层面当事人的主导地位，这种指导性的法理，无论在英美法系还是大陆法系，都得到了坚持。另一方面，在辩论主义的理念下，法官并非无所作为，对当事人提出的事实与证据，法官本着公正且妥当地裁判的宗旨，依情形可以进行补充，当然，最终就事实与证据的提出责任仍由当事人承担。因此，在“辩论主义”下职权调查证据的地位只能是补充性的，不会是主导性的。作为与“辩论主义”下当事人提出证据相配套的证据获得手段，职权调查证据必须小心翼翼地设定自己适用的范围，以便既能增强法官认知事实的能力，又不至于损害当事人程序主体性和法官的中立性。各种证据调查手段的采取，都或多或少地体现了在两种法理之间寻找平衡的制度逻辑。前文对职权调查证据所作的分类，正是按照“职权主义逐步增强”的趋势进行排列的。比如，如果第一类情形(根据当事人申请采取证据调查措施)某种程度上还可以看成是法院为帮助当事人获得证据而采取的一种手段，那么第二类情形(不经申请主动采取鉴定、勘验、委托调查等措施)就只能解释为法官为认定某项证据而采取的职权调查措施了。第三类情形(依职权询问当事人)在法理上离“辩论主义”更远了，因为，既然承认当事人证言是一种证据，那么不经申请即询问当事人自然是“辩论主义”原理所无法包容的。不过考虑到大陆法系民事诉讼中职权进行的诉讼运作模式和职权询问的庭审方式，以上三类职权调查手段应该说还是这种体制所能够容忍的。与此相比，第四类情形(我国台湾法上关于职权调查证据的例外规定)则是对“辩论主义”的远离，因为它把这类情形下法官职权调查证据的具体范围当作了法官自由裁量的事项。
