法官职权调查证据的比较研究
熊跃敏
【关键词】法官职权；调查证据
【全文】
一、引言：问题的提出
证据制度的基本目的是查明案件的真实——虽然我们不能否认还有其他的目的存在，[1]为了规范查清案件真实的过程，它要就证据的收集、审查、判断等等设计一系列的规则。这其中，在诉讼证明活动的第一个环节，即证据收集阶段，人们首先面对的问题是：由谁来收集证据。按照现代民事诉讼程序的通行法理，当事人在审理对象的形成方面享有主导权，也就是说，应当由当事人提出诉讼请求，并为此请求主张相应的事实，再为该事实提供相应的证据。这种法理在英美法系民事诉讼制度中得到了极端的体现。在那里，诉讼证据的提出完全是当事人自己的事情，法官只对程序进行适当的控制和引导，完全不介入调查收集证据的活动。而在大陆法系，各国在承认审理对象形成方面的当事人主义的同时，都或多或少地规定了法官依职权调查证据的例外情形。[2]这样一来，在当事人主义程序法理与法官职权调查证据之间，就难免产生一种紧张关系，大陆法系的职权证据调查制度正是在这种紧张关系中小心翼翼地发展着。
我国传统的诉讼体制是一种超职权主义的模式，在这种模式下，法院在诉讼活动的各个环节都可以以一定的方式主动介入。在证据提出方面，虽然也规定了当事人应对自己的主张提供证据，但同时又为法官依职权调查收集证据留下了相当大的空间；而且当事人提出证据的范围对法院并没有约束力，也就是说，审理对象的形成并非完全是当事人自己的事情。由于这种诉讼模式随着时间的推移显露出越来越多的弊端，也由于它与现代民事诉讼制度的一般法理明显不符，近年来民事审判方式改革的基本出发点就是强调证据提出层面的当事人主义原则，即法院只能依当事人提出的证据进行审查。其结果，强化当事人举证，弱化法官依职权调查收集证据得到了极端的强调。受这种潮流的影响，学术界关于当事人举证的探讨一般是着眼于加强，对法官依职权调查收集证据则着眼于限制。
这种思路本身并不错。不过，限制法官依职权调查收集证据并不等于取消它，事实上，无论是从国外的立法例还是从我国民事审判的实际要求来看，完全取消法官依职权调查收集证据都没有充分的理由。况且，无论是取消，还是在一定范围内保留，都应该在充分研究的基础上作出决定才是。
在以下的行文中，笔者首先就大陆法系各国法官职权调查证据制度进行初步的介绍；然后对体现在职权调查证据中的一般法理加以总结；最后对我国职权调查证据制度的改革提出若干思路。
二、大陆法系相关立法例
(一)德国[3]
德国民事诉讼以当事人主义为原则，按照该原则，提出事实主张并提供相应的证据是当事人的任务。虽然近年来德国通过修改民事诉讼法在事实与证据收集层面法官的职权得到了一定程度的强化，[4]但在证据提出的领域，当事人仍然处于绝对的主导地位。即便如此，法官依职权调查证据制度在《德国民事诉讼法》中仍广泛地存在，除法官不能依职权主动询问当事人未提出的证人外，其他证据方法均可以由法官主动调查收集。[5]这主要表现在：(1)命令当事人提供书证。第142条规定：“法院可以命令当事人一方提出他所引用的而又存在他手中的文书，以及家谱、地图、设计图纸和其他图纸等”；第143条规定：“法院可以命令当事人提出他所占有的，与本案的辩论有关的文书中的各种文件。”应当注意的是，命令提出书证应以当事人的申请为前提，法官依职权调查收集仅具有补充的性质。(2)命令进行勘验、鉴定。第144条规定：“法院可以命令进行勘验，并可命令鉴定人进行鉴定。”(3)依职权询问当事人。第448条规定：“如果言词辩论的结果和已经进行的调查证据的结果，对于应证事实的真实与否不能提供足够的心证时，法院也可以在当事人一方并未提出申请时，不问举证责任的归属，而命令就该事实询问一方或双方。”(4)
