值得注意的是在大陆法系国家对鉴定人资格,如果仅用法定主义的原则来概括,至少在民事诉讼领域中是不够准确的。例如,在《法国新民事诉讼法典》第232条规定“法官得委派其挑选的任何人,通过验证、咨询或鉴定,以查明应有技术人员协助才能查明的某个事实问题”;[13]在《德意志联邦共和国民事诉讼法》第404条(4)规定“当事人一致同意某特定人为鉴定人时,法院应即听从其一致意见”,[14]从而表现出对鉴定人资格采取的任意主义。此外,在俄罗斯联邦、日本以及中国澳门地区的民事诉讼法典中都有类似的规定。
(三)鉴定人的选任方式:原则上是法官主导选任方式
有研究指出:在鉴定人制度上最重要的问题之一就是如何选任合适的鉴定人。鉴定人的选任包含两方面的含义:一是由谁来选任鉴定人;二是选任谁做鉴定人。[15]后者实际上是鉴定人的资格问题,而前者是鉴定人的选任方式所探讨的主要问题,也就是鉴定的委托权的归属问题。
在大陆法系不少国家,原则上同鉴定人资格制度的法定主义原则一样,鉴定人的选任一般是由司法官聘任的,其参与诉讼的目的是帮助法官对事实进行认定,其职责是弥补法官知识和经验的不足,因而被视作法官的助手,是“法官的科学辅助人”,司法鉴定活动带有准司法性质,鉴定人的地位在制度上得到确认。[16]但是,从前面的论述可以看出,在现代许多大陆法系国家,鉴定人的选任制度已经不能简单地概括为由法院或法官指定、聘任或委托,而是更多地体现尊重和重视当事人的意志。
(四)关于鉴定人权利与义务
为了保证诉讼活动的正常进行,大陆法系国家在赋予鉴定人一定诉讼权利的同时,也规定了鉴定人应当承担相应的诉讼义务。但是不同的国家对鉴定人的权利、义务规定的重点有所不同。概括起来,在大陆法系国家鉴定人的权利有以下几项:
1.了解案情、获取当事人案卷的权利 《法国新民事诉讼法典》第268条规定,为了使鉴定人完全了解其接受的任务,有必要让鉴定人了解本案的“当事人案卷”。[17]《俄罗斯联邦民事诉讼法》第76条规定“,鉴定人为了提出鉴定意见的需要有权了解案件材料,参加案件的审理,要求法院向他提供补充材料。”[18]
2.独立出具鉴定意见权 在法国,通常情况下,鉴定人都要向法院书记员提交一份书面的“鉴定报告”。在指定数名鉴定人的情况下,诸鉴定人只能制定一份鉴定报告。所有的人都应当在这份单一的报告上签字。如果诸鉴定人的意见不一致,鉴定报告中应当反映出这种意见分歧,以便法庭更全面地了解情况。[19]《俄罗斯联邦民事诉讼法》第77条规定“鉴定人应以书面形式提出自己的鉴定结论”。[20]
3.获取鉴定报酬权 在法国,鉴定人完成鉴定任务后,要向法官提交一份有关其缺勤与支出费用的证明。鉴定报告一经提交,法官即依据鉴定人的工作量大小,是否遵守了规定的期限以及所完成的工作的质量确定鉴定人应得的报酬,并允许鉴定人从存交在法院书记室的款项中按应得数额领取报酬。[21]在《俄罗斯联邦民事诉讼法》、《德意志联邦共和国民事诉讼法》和《日本新民事诉讼法》中都有关于支付鉴定人费用的明确规定。
在大陆法系国家的法律中,各国法律对鉴定人的义务的规定不尽相同。有代表性的国家主要有以下义务规定:(1)《法国刑事诉讼法典》第160-168条规定鉴定人义务主要有以下几个方面:一是宣誓的义务;二是在规定期限内完成鉴定任务的义务;三是按要求制作鉴定书并署名的义务;四是有出庭作证的义务。(2)《德国刑事诉讼法典》第73、75、77、79条规定鉴定人的义务有以下几个方面:一是鉴定的义务;二是按期完成鉴定的义务;三是出庭的义务;四是宣誓的义务。(3)《俄罗斯联邦民事诉讼法》第76条规定了鉴定人的主要义务:一是必须遵照法院的传唤出庭;二是提供客观结论的义务。[22]